3、立法规范缺乏统一性
如上所述,现行破产宣告制度的法律规范,主要包含于《破产法》和《
民事诉讼法》第十九章的条文之中。两者在原则上相同或相近,但是,在适用范围、破产原因、破产申请权等诸多方面存在显著差别。例如,在对债权人申请的破产宣告程序上,《破产法》规定,法院受理后须经过必要的前置程序后方能作出破产宣告;而《
民事诉讼法》的企业法人破产还债程序则不同,法院受理的同时便裁定宣告破产。再譬如,对于破产申请权,以上两法的规定是债权人和债务人,而《
公司法》则赋予企业清算程序中的清算组享有申请权。 主要原因在于法律规范因适用对象不同造成立法体例上的双轨制,立法的不一致,造成司法的不统一。这种不统一破坏了司法的权威和公信力。目前按不同企业所有制进行立法的方式是不科学、不合理的,不仅使立法体系杂乱无序,而且可能造成法律适用上的不平等、不统一现象。
4、立法规范简陋,缺乏操作性
破产宣告是兼有程序和实体两种意义的法律规范。既包括申请、受理、裁定、公告、通知和送达的程序性内容的操作,也包括对破产能力、破产原因、破产宣告的效力等实体性判定。因为涉及以上诸多内容,环节较多,内容繁杂;它可以跨越整个破产立法中的清算、和解和重整程序的诸多方面。但是,现行立法的条文规范少而简单,原则性规定过多,需要具体的却没有具体化,有些需要规范的却没有相应条文的调整,立法上存在较多的盲区。例如,《
民事诉讼法》第
二百条规定“人民法院裁定进入破产还债程序后,……并发出公告。”该规定是否破产宣告,没有直接明确,而是要根据条文解释、推断后才能得出结论。由此,司法实践中容易混淆,有人误认为这是裁定进入破产还债程序,并非破产宣告。这种误解根源在于条文本身,条文原则性越强,模糊性越大,其可操作性就越差,司法实践中的各行其是便越是难以克服。再如,破产申请受理后尤其是破产宣告作出后到清算组成立之前,有一段时间,破产企业的财产谁来管理,立法未做规定。而依照《破产法》规定破产宣告后,破产企业失去其对企业的财产管理经营权,这样企业财产处于失控状态,使得破产财产的安全出现隐患。
5、司法解释与立法不协调
在现行立法体制下,最高法院的司法解释实际上具有准立法的效力,是各级法院在个案审理和裁决中必须遵循的司法规范。破产立法的滞后和缺漏,使得相关司法解释应运而生。但是因为缺少立法程序的严格和规范,司法解释则出现的越权甚至改变法律的情形。例如最高法院《<破产法>贯彻意见》第13条,法院受理破产案件后,以破产企业为债权人的诉讼,在移送受理该破产案件的法院后并不继续审理,也未规定中止或终结诉讼;而是在破产宣告后,由该法院直接通知债务人清偿债务,有异议的由法院裁定处理,可强制执行。以上规定,改变了其他民事法律规范对实体权利的规定,剥夺了诉讼当事人的辩论、质证、上诉等基本诉讼权利。再如,最高法院《<破产法>贯彻意见》第16条,规定债权人既不参加破产程序又不告知保证人的,保证人(债务人)的保证义务至此终止。这实际上改变了《破产法》第十条第二款的规定。