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反思“谁主张,谁举证”

  综上所述,主张是民事诉讼的起点,主张者应当承担其主张是否成立的证明责任。由于一方当事人通常不可能为对方当事人提供对自己不利的证据,所以“举证责任倒置”的情形严格说是不存在的。“举证责任倒置”实为“证明责任倒置”,但是,所谓“证明责任倒置”并不是指一方当事人承担另一方当事人的证明责任,而是指否定对方主张的一方,在法律规定的情形下承担间接证明“否定主张”的证明责任。否定者通过直接证明一个肯定的主张的成立而间接地证明否定主张的成立。总之,“谁主张,谁证明;谁证明,谁举证”才是诉讼证明最基本的规则。
  
【注释】  有关证明规则的研究请参见拙文《论民事诉讼中的证明及其规则》《山东公安专科学校学报》2003 年第9 期。
在证据学中,有必要将“主张”与“陈述”这两个概念区分开来,尽管这是一件很困难的事情。笔者以为,当事人的陈述不能作为证据,或不能直接作为证据。因为陈述属于主观意识的范畴,是人对客观事实的主观反映,是可以随着人们的意志的转移而改变的。而证据则是客观的,是不以人的意志为转移的,能够证明案件真实情况的客观材料。如书证、物证、视听资料等。
柴发邦:《民事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第173 页。
卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19~21 页。
柯昌信、崔正军:《民事证据在诉讼中的运用》,人民法院出版社1998 年版,第104 页。
卞建林、郭志媛、韩阳:《证明责任:一个亟待重塑的概念》,载于何家弘:《证据学论坛》,中国检察出版社2001 年版,第19~21 页。
吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年版,第3 页。
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周礼全:《逻辑———正确思维和有效交际的理论》,人民出版社1994 年版,第572 页。
梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003 年版,第9 页。
吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002 年,第10 页。


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