从证据学的角度来看,由于积极事实能够直接在坐标系中定位,人们可以以证据的方式“记录”其存在的“轨迹”,因此证明积极事实的存在就相对容易的。但是,消极事实是以一种极其特殊的形式存在——“虚无”,它不能在坐标系中直接定位,也没有留下任何“轨迹”,确切地说是消极事实根本没有证据证明而不是没有留下起证明作用的“证据”。消极事实不是不存在,而是指存在的状况为“虚无”。人们对消极事实只能主张其存在,而不能直接地证明这种存在的存在。即“虚无”的存在不能直接证明。[18] 没有证据的事实当然难以证明,正因如此,才演绎出“主张积极事实的人应承担证明责任,主张消极事实的人则不承担证明责任”的证明规则。
举例来说,假定“甲10 月1 日10 点10 分住在乙医院”是积极事实,那么,“甲10 月1 日10点10 分不在商场(或除乙医院的任何场所) ”就是消极事实。对于“甲住院”的积极事实,可以通过甲的住院记录或其他证明材料予以直接证明。虽然“甲不在商场”也是一种客观存在的事实,但是对于这样的消极事实的存在不能直接证明,而只能间接证明,即只要证明在某一时间点上“甲住院”,就能间接证明在这一时间点上“甲不在商场”。其理论依据是:客观事物在某一时间点只能占据时空坐标上的一点。
应当注意的是,要正确区分积极事实与肯定主张、消极事实与否定主张之间的关系,正确理解“肯定者应负证明责任,否定者不负证明责任”的涵义。
积极事实与消极事实都是客观事实,能否成为法律事实取决于当事人的证明。主张积极事实的一方,是要证明时空坐标系中存在某一事实,即要肯定事实的存在;而主张消极事实的一方则要陈述时空坐标系中存在“虚无”事实,由于“虚无”事实的不可直接证明性,所以人们通常证明某一事物在某一时刻存在于A 点而证明其B 点上是“虚无”。例如,在专利侵权诉讼中,原告主张“被告使用其专利Y”,假定被告确实没有使用过Y专利,那么,被告“没有使用过原告的Y专利”的客观存在的事实,在时空坐标上就是“虚无”。如果被告否认原告的主张,那么,被告所要作的工作不是(也不能) 直接证明“没有使用Y专利”的主张,而是通过直接证明其生产的产品使用的专利是Z 或其他技术) 而间接地证明“没有使用Y 专利”。也就是说,从严格意义上讲,“否定者不负证明责任”的涵义,不是说否定者不承担证明责任,而是说否定者承担的是不直接证明的责任;只有在法律规定的情况下,即人们通常所说的举证责任倒置的情形下,否定者才承担间接证明责任。
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