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反思“谁主张,谁举证”

  其二,证据是为证明自己的主张服务的;离开了证明,证据毫无意义。
  主张与证明是所有诉讼的必备要件,但是,证据,尤其是关于案件事实的证据却不是诉讼过程所必须,因为并不是所有的证明都需要证据的。若诉讼证明不需要证据,当然也就无需举证。例如,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第72 条第1 款规定:“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的”,“当事人无需举证”。在类似的案件中,证明是不可或缺的,而举证则是可忽略的。因此,证明比举证更具普遍意义,“谁主张,谁证明”比“谁主张,谁举证”更能体现民事诉讼的证明规则。
  其三,“举证责任倒置”实为“证明责任倒置。”
  从现有文献来看,还没有人对“举证责任倒置”这一概念提出质疑,也没有人提出“证明责任倒置”这一概念。实际上,在民事诉讼实际中,不存在或不大可能出现“举证责任倒置”这一现象。一方面,由于诉讼双方存在一定的对抗性,在通常的情况下,一方当事人不可为对方当事人说话, 不可能为对方提供不利于自己的证据。当事人要想证明自己的主张,只能自己举证或要求法院取证。另一方面,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条所规定的内容,即学者们经常提到的所谓的“举证责任倒置”的情形,实际上应为证明责任倒置。第74 条是这样规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负举证责任。”本条的涵义不是由被告提供证据证明原告的主张,而是,由被告提供证据证明自己的主张——即证明自己没有对原告实施侵权行为或证明原告被侵权的事实不是由自己造成的。在这种情况下,证明的原则仍然是:谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。例如,原告提出的主张——被告饲养的动物致其损害,这一主张需要原告自己举证、自己证明(包括致其损害的具体动物、损害的具体情节、损害程度等都需要原告自己证明与举证) 。在该诉讼中,如果被告对原告提出的主张予以承认的,就不存在所谓的“举证责任倒置”。反之,如果对原告提出的侵权事实被告否认的,被告就要证明这样的主张——自己饲养的动物没有伤害原告或原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的。如果被告不能证明其主张,被告要承担对其不利的法律后果。因此,民事证明的最基本的原则就是谁主张,谁证明;谁证明,谁举证。


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