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反思“谁主张,谁举证”

  此外,应当提及的是,证明的对象和证明的主体不同,证明的手段、规则和难易程度也有所不同。
  一方面,主张的内容不同,证明的方法也不同。权益主张所使用的证明手段或方法一般是形式逻辑,即“事实认定正确,法律适用正确,判决必定正确;事实认定、法律适用只要有一个错误,判决必定错误。”而事实主张的证明方法却是多种多样。在民事诉讼中,由于大前提通常来源于法律条文的直接规定,所以大前提的真假是较易判断的,但是对小前提即事实的认定却是一件非常复杂的证明,也是民事证明中“重中之重”。
  另一方面,证明主体不同,证明方法也有差异。在事实主张的证明过程中,主张者与裁判者的思维方式是不同的。主张者通常是以客观事实(即案件的真实情况) 作为证明的依据,而裁判者主要以法律事实作为定案的依据。客观事实是不以人的意志为转移的客观存在,而法律事实是一种主观事实,是审判人员根据掌握的证据和相关法律规定对客观事实的主观反映,又称“证据所证明的事实”。例如,客观事实是:乙向甲借了1 万元钱(甲有乙的借据) ,则法律事实就是:乙借了甲1 万元钱。此时,法律事实与客观事实是统一的。若客观事实是乙向甲借了1 万元钱(但甲没有任何凭证,乙又不承认) ,则法律事实就是乙没有向甲借钱。此时就出现了客观事实与法律事实的冲突。由此来看,法律所依据的事实是法律事实而不是客观事实;但是法律所努力追求的是客观事实与法律事实的统一。
  三、诉讼证明的证据与举证
  大陆法系的证明责任分配起源于罗马法。当时提出的证明责任分配原则是:“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”;“根据事物的性质,否定无须证明”。这一原则源于罗马法中这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。对这一规则,有人称之为“谁主张,谁举证”,有人称之为“谁主张,谁证明”,也有人认为举证责任,就是证明责任。[12] 笔者以为,将这一原则称为“谁主张,谁证明”比称为“谁主张,谁举证”更有意义,更能体现现代法学的精神。
  其一,证明与举证是两个不同的概念。
  举证即提供和收集证据,而证明则是指对主张做出判断的过程。但是,在学术界,有不少学者混淆了这两个概念。例如,有人认为,“当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,称为举证责任”; [13] 也有人认为“举证责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,加以证明的责任”。[14]很显然,这里所说的责任都是有关证明的责任而不是举证的责任。


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