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我国侵权法起草中的主要疑难问题——在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言

  各国侵权法在制订中都必须要妥善处理好一般条款与具体列举之间的关系。尤其是,在我国,侵权法要独立成编,它需要构建一个内在的逻辑的体系,因此,处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和具体列举相结合的模式,已经形成了共识。因为如果没有一般条款,每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其适用的规定,这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后,就会使立法简洁,也避免逐一列举可能造成的遗漏。但是,采用一般条款和具体列举相结合,还有几个问题需要探讨。第一,一般条款究竟通过什么方式来确定,要列举哪些一般条款?关于一般条款的规定,有两种方式:一是从法益的角度来设置,二是从归责原则的角度来设置。我个人认为,从两个方面来设置一般条款。从法益的角度,我们可以将物权法保护的权益范围用一般条款来表述。而从归责原则的角度,我们还是应当将过错责任表述为一般条款。因为公平责任和严格责任实际上都要适用法律的特别规定,也就是说,只有在法律有特别规定的情况下,才能采用公平责任和严格责任的方式。既然是特别规定,那就意味着必须要将其类型化,因而不需要一般条款。第二,究竟需要将哪些行为类型化,在侵权法中规定哪些特殊的侵权行为?我认为,不是所有的侵权行为都要类型化,否则的话,我国侵权法即使规定成百上千个条款,也无法列举穷尽。只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为,才应当具体列举。比如,象新闻侵权就是可以类型化的,因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是,对物的侵害,就不应当针对不同的物分别规定不同的条款,因为它们没有特殊性。第三,一般条款和具体列举规定的适用。是不是说,凡是已经类型化的侵权,就适用具体列举规定;而没有具体列举规定的,就适用一般条款?我赞成,一般条款和具体列举规定之间是一般法条和特别法条的关系。当然,有些情况下,如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似,也可以采用类推适用的方式。
  六、正确处理好侵权法和环境保护法国家赔偿法等侵权特别法的关系
  在我国现行立法中,不仅仅存在侵权普通法,还存在着大量的特别法,它们也规定了一些侵权损害赔偿问题。凡是侵权法特别法已经作出了规定的,侵权法不必再进行规定。但是,如果特别法规定得不完善或者有漏洞,侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法,可以完善我国的侵权责任制度。这一点尤其表现在侵权法和环境保护法国家赔偿法等侵权特别法的关系方面。


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