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公共领域与知识产权的保护范围存在敏感的关系。在探讨公共领域问题时，学者们关注知识产权法的保护范围是应更广泛些还是应更狭窄一些这样一个问题，[⑥] 或集中于哪些不应当被保护，而不是哪些应当被保护的问题。并且，认为一个有活力的公共领域是支持知识产权制度所必须的。没有公共领域，可能无法允许知识产权的存在。
公共领域的内容可以被社会公众的任何成员所挖掘。正如有学者指出，不可避免地，定义公共领域将是有必要的，并且我们希望在知识产权领域能够达成一个适当的平衡。[⑦]
二、国外公共领域理论研究概况
1．公共领域理论的提出与主要观点
在英美法系国家，知识产权法中的公共领域理论是通过判例法发展的。实施整个知识产权制度是要增加公共领域的容量，这在美国的司法判例中很清楚地表现出来了。[⑧] 正如有学者所指出的：“公共领域这一术语一般使用在案件中，比起最后的法律结论来说，它还远远够不上经验性表达。”[⑨]
20世纪80年代以来，学者们开始对知识产权法理论中的这一走向作出反应，这使得知识产权法中的公共领域问题在发达国家知识产权法理论研究中占有一席之地，戴威德 • 兰恩吉、杰斯咖 • 黎特曼、爱德华 • 萨缪尔等学者是其中的突出代表。例如，戴威德 • 兰恩吉早在1982年即发表了一篇《重新认识公共领域》的文章。他认为近些年来对于公共领域的关注越来越少而对权利的扩张则持放任态度，以致到了不能容允的程度；他针对知识产权保护的膨胀增加了过多私人利益的问题，主张可以为知识产权法建立一种公共领域理论。兰恩吉引用了拉尔夫•布朗教授的话——“关注公共领域的持久的表达”。他认为，知识产权的公有领域正在被不断地侵犯。这一事实导致的后果是公众越来越失去了文化继承物，以及在此基础上产生新作品和其他智力创造成果的机会。他主张试图授予知识产权利益的任何努力必须与公共领域中的个人权利的同等确认相匹配，每一个知识产权也应明确地与公共领域相匹配。他甚至将思想和信息的公共领域的私有化类比为几个世纪以前的“圈地运动”，因为越来越多的公共资源成为了私有财产。他试图建立知识产权法中的公共领域理论并极力为之辩护，还主张知识产权利益的确认应当被公共领域中平等地确认个人权利所抵消。[⑩] 根据他的见解，每一种权利应当回应公共领域而清晰地划出私有与公有的界限。
沃克伊看到了知识产权领域中私权的扩张以及相应的公共领域空间的缩小。他提到司法对于著作权中的合理使用原则的解释、人类基因信息的可专利性、反淡化商标法律的适用、非竞争性使用以及保护公开权的法律的扩张都是私权扩张的表现。他认为虽然知识产权的公共领域还没有被耗尽或者没有被完全地关闭，但一些危险的倾向在知识产权法中已经出现了。这些趋向是越来越多地将原来属于共有文化、思想或者信息的东西进入知识产权的私有领域。这一趋向，连同所有权的经济、科学、政治和社会的重要性，以及在后工业社会对信息控制的重要性，要求我们仔细考虑将信息列入公共领域还是私人领域。值得注意的是，知识产权法没有很快地赶上计算机和信息技术的发展步伐，仍然默守了古登堡时代的模式。[11] 知识产权法的改革不断扩大侵权机会实质上是以另外一种形式不断赋予新的知识产权。难怪学者爱逡 • 黑廷格认为，知识产权侵权的不断增长、甚至是不可避免的现象表明，越来越多的公众对我们的知识产权制度的性质和合法性感到不满意。
国外学者对知识产权不同领域中在确认公共领域方面的困境也表示了担忧。例如，沃克伊认为法院现在越来越多地倾向于以信息私有化形式来抽走公共领域中的资料。法院和政府以牺牲公共领域为代价，越来越倾向于对知识产权人的过度保护。他指出：“作者推理”允许我们把DNA之类的东西特征化。把它放在电话簿中或者语言中，是没有创作的“事实”或者“资源”。基于作者把先前存在的原材料或事实改造成某种“原创”的东西，这种术语的后来所有权要么获得了正当性要么被否认。如果有足够的人类创造成分，我们的知识产权法将倾向于确认专有的所有权．．．．．．这些东西从没有被授予所有权的或者不能被授予所有权的公共领域中排除，并且“私有化”了。“作者推理”对个人改造的东西给予鼓励和报酬，却不合乎需要地损害了我们的公共领域概念。[12]
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