知识产权法的公共领域理论
冯晓青
【全文】
在知识产权制度的发展中，一个值得注意的现象是知识产权中的公共领域有不断被削减的趋势，而知识产权这种私权本身则有不断扩张之势。在被扩张的知识产权中，原来留存在公共领域中的是以前被认为没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息，后来被不断地从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权。知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬，使得科学、文化和社会等原本的公共领域越来越成为他人的知识产权领域。知识产权制度的一些原理和观念如独创性、发明和所有权的观念也影响到从公有中不断地取走知识共有物，并为获得私人财产权不断提供正当性——强调授予发明创造者、作者、商标注册人以知识产权的正当性，并认为授予这种专有权对于确保持续的生产力活动是绝对必要的。
在知识产权制度的改革中，知识产权授权的门槛也不断降低，所有这些都导致公共领域面临潜在和现实的威胁。因此，探讨知识产权制度中的公共领域问题、它与知识产权私权领域的关系，以及不同领域知识产权中的公共领域的性质和表现，对于认识急速发展的知识产权制度具有重要意义。本文通过对知识产权法中公共领域的研究，可以识别和认识公共领域，解剖在知识产权制度框架中除了知识产权垄断保护期的限制外，需要留存的、没有被占有的、不能被占有的和被集体占有的部分，从而深刻认识知识产权法的价值构造，掌握其基本精神。
一、公共领域的定义
公共领域是理解知识产权法的价值构造的一个十分有用的术语。从历史发展的角度看，罗马法中明确了公有物（res publiae）和共有物（res commons）为公共使用的财产，它们为社会中所有人共同享有。这被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。[①] 公共领域这一术语是从不动产领域中借用的概念。如在美国，早期使用公共领域这一术语描述的是由联邦政府享有并由其销售、出租或者授予公众中的成员的土地。在19世纪末当《保护文学艺术作品伯尔尼公约》从法语中借用这一术语后，它在知识产权领域逐渐被广泛地使用。
“公共领域”或者说“公有领域”是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。[②] 知识产权法保护的知识产权是一种专有权，在这种专有权之外的知识产品则处于公有领域。通常是没有纳入到知识产权法中的知识创造成果、保护期限已经届满的知识创造成果以及权利人放弃知识产权的成果。专有权之外的处于公有领域的知识产品是人类共同的知识财富，也是典型的“知识共有物”。这种知识共有物是知识产权法律制度运行出现的必然结果，因为知识产权法律制度旨在推动人类科学、技术、文化发展和文明进步，为实现这一目的离不开对知识共有物的充分获取、传播与利用。知识产权保护期限制度在本质上就是确立了知识产品最终成为社会公共财富的制度。随着社会发展，越来越多的原来具有专有性的知识产品进入了知识共有物的范围，人类社会也不断进步。当今“知识经济”的凸显就是这方面的一个缩影。
但是，在利益平衡的层面上，笔者主要关注的却不是上述知识共有物，也即处于知识产权这一专有权之外的知识产品，而是知识产权这一专有权本身中存在的公有领域。[③] 当然，关于知识产权法中公共领域的概念，学者们仍存在不同的主张，而研究知识产权法中的公共领域问题，首先面对的是对公共领域的概念理解——它从不同角度可以得出不同的结论。如有些学者主张，在知识产权环境中，公共领域描述的是构成了没有资格获得私人所有权的知识产权成份的真正的公有物。[④] 较早研究公共领域理论的戴威德 • 兰恩吉在2003年又为公共领域提供了一个明确的、给人印象深刻的定义：公共领域是为创造性表达提供“避难所”的地方……它像一个家，无论何时你去那里，都可以接受并任由你占有。[⑤] 从直觉上看，公共领域似乎与公共政策或法律原则相联系，它是法律保护手段被穷尽后所留下的东西。公共领域的讨论是针对具体环境的，在不同环境下考虑的因素不同。当涉及需要鼓励某种保护的新形式或需要限制某种保护的形式时，对公共领域的讨论角度也可能不同。
