中国法学的主题变奏之七：从“上层建筑”之抽象理论到“生活现实”的理论把握。法律作为社会政治上层建筑的重要组成部分，一直是中国法学所固守的马克思主义法学理论的基本要点之一。自然地，法学也就被定位于有关社会“上层建筑”的理论，也就是对于属于社会上层建筑重要组成部分的法律的高度抽象和概括的理论。也许正因为如此，中国法学的理论研究在法理学方面表现为抽象的假大空的说教和对于党和国家政策以及领导人的讲话与指示的“注经”式的阐释，在部门法学方面表现为对现行政策和措施以及具体立法的天然正当性和合理性的理论证明，整个中国法学基本处于对现行存在的一切的集体颂扬和无知识、无学术反思和批判的“集体无意识”状态；在相当长时期，中国法学在整体上成了社会上层建筑及其现行政治政策当然的政治献媚者，而根本未曾顾及现实社会的真实的“生活现实”及其理论与实践需求，可以说，这时的中国法学在整体上是站在中国社会现实生活实践之外的。九十年代初，有学者就我国法理学的状况说：“八十年代之前，由于以国家学说和政治评论代替法理学、以政策解释代替法律分析等诸多原因，法理学的功能主要在于对现行政策和体制的论证与宣传；它对部门法学和部门法制建设的指导功能则往往有名无实。在八十年代的十年中，经过法理学界的辛勤努力，情况开始改变。但由于体制改革所引起的社会关系的快节奏变化，一时间法理学与部门法学脱节、与法制实践脱节的现象仍然存在。与部门法学相脱节的法理学是空泛的，与法制实践相脱节的法理学是无效的。因此，九十年代的法理学应更积极地向部门法学习，向法制实践学习。法理学能否真正发挥对部门法学的指导功能和对法制实践（包括体制改革）的参与、总结与指引功能，将在很大程度上取决于它能否以贴近现实的理性洞察对涉及各部门法的复杂现象加以关注，能否及时准确地把那些体现着时代精神的经验、观念和趋势加以概括和升华。”[19]如今的情况已经有了极大的改善，包括法理学在内的中国法学在整体上已经基本完成了法学的理论关注焦点的转向，法学不再仅仅把自己的理论关注的重心放在“上层建筑”的抽象性理论的阐释上了，而是特别集中地意识到并实际地把生活真实的“社会实践”及其理论需求作为其理论和学术关注的核心。从这时起，中国法学在理论研究方面特别强调了全面的、整体的法学研究，也就是所谓的法学理论学科的学术研究与应用法学即部门法学的学术研究的广泛而深入的结合，彼此互补；同时，中国法学无论是法学理论学科还是应用法学学科都特别地注重了这些理论问题的来源以及这些理论问题的理论解决都必须立足于现实的社会生活实践。而这一点已经大体上成为了中国法学学者的基本理论共识。朱景文教授曾经论述说：“法理学是从比较抽象的层面上对我们所研究的法律现象的把握，它的优点在于它能比部门法学站的更高，能够统揽全局性的问题。但是，这种抽象、统揽应该建立在对部门法知识的详细的了解、把握的基础上，这就要求法理学者能够了解部门法所提出的问题，深入到部门法的领域中去。过去有一句话：一个好的部门法学家，都应该具有法理学的思维。如果部门法学者只局限在部门法的字句、条文中，跳不出部门法条文的框框，他最多是一个教条主义者，只能对法律的条文作出字面的解释，不会对自己的学科的发展提出开创性的真知灼见。现在我们也可以反过来谈法理学家：一个好的法理学家，都应该同时是部门法学家，如果法理学家只把自己的研究停留在抽象的层次上，对部门法研究中提出的新问题知之甚少，这样的法理学是不可能对法律现实有任何指导意义的。由此联想到1995年我在日本访问时，日本法哲学协会的秘书长给我看了日本法哲学协会近年来的历次年会所讨论的题目，它与我国法理学研究会所讨论的主题有一个重要的区别就在于密切结合部门法实践中所提出的前沿问题。如试管婴儿的法哲学问题、同性恋和非婚姻家庭中的法哲学问题、法人犯罪的问题、知识产权保护是否合理的问题、安乐死问题，等等。由此我也想到了美国的法理学教授，几乎毫无例外地都同时兼任部门法的课程，从
宪法、行政法，到合同、侵权法，到民诉、律师道德，无所不包。如果说现在我国部门法的学者和研究生已经开始转变，有越来越多的人热衷于其中的法理学问题，而在法理学方面，这种转变则并不明显，很难看到对部门法问题真正从法理上加以分析的有分量的文章。法理学如果不在这方面有所突破，只讲大道理，不在部门法层次上解决一两个实际问题，不把这些道理贯彻到对法律现实的说明、解释和改造中去，这样的法理学没有几个人爱听。抱怨实际脱离理论，抱怨部门法的人不关心法理，是无济于事的。按照辩证法从抽象到具体的研究方法，思维的抽象并不是认识的终点，只有达到思维的具体才可能认识真理。而思维的具体是多样性的综合。总之，我们所需要的法理学不是思维的抽象意义上的法理学，而是作为思维的具体的法理学。”[20]而郝铁川教授也曾要求中国的法理学“从‘纸上的法’的法理学向‘运行中的法’的法理学的转变”，他说，“中国属于大陆法系，具有悠久的法典编纂的历史传统，加之中国有着几千年‘注经式’的思维方式，因此，中国的法理学不仅缺乏应有的学术批判精神，更重要的是，它把丰富的法律现象变成简单的立法现象，法理学反思的仅仅是一些法律条文，成了一种‘立法’的或‘纸上的法’的法理学，而对执法、司法、守法等法律现象置若罔闻。大陆法系重视法的制定，英美法系重视法的运行与实现。中国的法理学过去基本上是一种大陆法系的法理学，它的逻辑体系是法律规范→部门法→法律体系→法系。这套体系未必适用于英美法系，而法理学只有在既能指导大陆法系，又能指导英美法系时，才能算是合格的法理学。中国的法理学不但要指导实体法，同时还要指导程序法，要研究司法人员、证人、辩护人等不同诉讼参与人对法律的不同的接受态度，要研究原始事实与法律事实、事实与证据等方面的联系与区别，要研究审判哲学。而过去中国“立法式”的法理学对这些方面的研究相当薄弱，这就难怪一些程序法的研究者对法理学没有多少兴趣。从‘纸上的法’的法理学向‘运行中的法’的法理学的转变，说到底就是要加大对法律社会学的研究力度，恢复法理学丰富多彩的本来面目。”郝铁川教授还引用张文显教授的主张提出法理学应该“从基础性法理学向应用性法理学的转变”，他说：“前几年，张文显先生就撰文指出，中国的法理学要‘上得去’、‘下得来’。张先生的见解相当敏锐、深刻。我们过去的法理学基本上是一种基础性法理学（当然，说得难听一点的话，实际上是些枯燥的文字游戏、概念堆集），和一般的历史唯物论教材、社会发展史教材相差不大，存在严重的脱离社会现实生活的弊端。中国目前有大量的现实问题需要法理学去分析。然而，有不少法理学学者往往将对这些问题的研究视为雕虫小技，不屑一顾，生吞活剥一些西方法理学著作的内容，写一些玄之又玄、浅入深出式的长篇大论，导致搞部门法的学者十分费解，一般大众更是不知所云。重视应用性法理学的研究，表明法理学不冷落社会。你不冷落社会，社会才不会冷落你。”[21]所有这些都表明，现在的中国法学的确已经出现了自觉对“生活实践”进行理论把握的明显的倾向，中国法学更加注重贴近真正的现实社会生活。
中国法学的主题变奏之八：从“理论论断”的法学到“理论论证”的法学。从前面的很多论述中，我们实际上也可以推论出，在很长一段时期，中国法学在思想方法和理论态度上是非常蛮横而不讲道理的，因为中国法学研究的出发点基本上要么是马克思主义经典作家的经典著述，要么是中国共产党和我国中央政府当时已经在付诸实践的各项重大的社会、政治、经济、文化道德的路线、方针和政策措施。在法学领域，学者们一般都不是把这些资源作为自己的学术理论研究和反思的对象，而是视作天然就绝对正确的理论真理来看待的。所以，法理学的学者已经习惯于把这些资源作为判断自己和别人学术理论研究的方法和结论正确与否的标准和参照。而部门法学除了把这些资源同样作为判断其理论研究是否正确和是否具有理论深度的标准之外，还无一例外地把现行的法律法规的具体规定即法律条文作为判断自己和他人学术理论研究正确与否、可靠与否的主要标准。很显然，把上述资源作为法学学术理论研究妥当甚至正确与否的基本标准的中国法学，从学术的角度来说，的确是缺乏真正的学术研究所应有的理性的，也是缺乏真正的学术理论研究所应有的理论说服力和逻辑证明力的，其结论得到维持所依靠的也只能是“独断”，也就是说它基本上不在乎、甚至根本就不会给出真正有道理的理论理由的“理论论断”。对此，周永坤教授曾做过这样的论证：“如果说中国应用法学的根本缺陷在于纯注释倾向的话，那么，中国法理学的致命弱点则是非理性特色。他从原则和偶像出发对法律史和外域法文化作错误解读，割断自身与历史和外域法文化的联系，从而失去科学理论不可或缺的普遍性品格；它对法律本质作绝对利益主义、意志主义的诠释，主张法律功能的绝对工具主义，从而排斥自由、平等、权利、法治，失去对人的价值的关怀而只有统治人；对现实法律作简单的质的肯定，缺乏深入的研究、分析、论证、评价和应然的指引；对经验和事实作片面的剪裁和解说，以逃避理性批判。它最终成为拒绝、阻碍重新认识、深化理解现实的、置身于人类实践和理性之上的封闭体系——负面意义上的政治意识形态的一部分或其附庸，远离了科学意义上的法理学。法理学的非理性病使它失去精神脊梁，无法面对经验，无法面对观察，无法面对世界，更无法面对现在和将来，甚至难以面对逻辑规则。一句话，‘非理性病’是法理学的致命疾患。法理学从根本上讲是理性之学。无论是论证法律理想、为人类谋求良好法律秩序的价值法理学，还是对法律与社会的关系、法律的社会效应作描述，对法律保护的社会利益作功能性研究的社会法理学，抑或是对法律制度衍生的法律概念、法律技术作规范性研究的实证分析法理学概莫能外。非理性的价值法理学必然滑向宗教，非理性的社会法理学必至狭隘经验主义，而非理性的实证分析法理学，则势必堕落为鼓吹恶法亦法、权力即法、暴力即法的权力玩偶，而如果一种‘法理学’只从原则和偶像出发，连逻辑规则等纯粹理性都不屑一顾，那就只配称占星术或算命经了。”[22]十余年过去了，中国法学在学术理论研究上的最为重大的变化之一就是，学术理论界更加重视法学学术研究中的“理论论证”，而在逐步抛弃原来的那种非理性与独断性的“理论论断”。一个最为值得关注的现象就是，从二十世纪九十年代初开始，邓正来教授等学者致力于在中国人文社会科学领域建立学术规范化的建设。[23]而这种学术规范化建设的努力在中国法学界也产生了非常重大而深远的影响，中国法学的一个绝对值得关注的现象就是，在二十世纪九十年代以前，我国法学学者所发表的学术论著注释所引用的资源相当贫乏而单一——当然，马克思主义经典作家的文献是绝对不会缺少的，其中的注释不仅少而且注释的体例也非常不规范、不统一，同时，这些学术论著在大多数情况下不论是著作还是论文，只要是表达作者自己的理论观点和主张的，几乎都使用作者自己的独断语气表达出的作者的倾向性意见、感想、愿望或者预测。而如今，中国法学学术理论研究的一个显著变化就是学者们更多地放弃了独断性的“理论论断”的立场，而更加注重既有理论和逻辑说服力量的“理论论证”，这明显地表现在学者们在其学术论著中更多地运用了大量丰富的学术理论资源、更加注重这些学术理论资源的合理使用、更加注重学术论著的技术规范比如注释的规范化。这一方向性的转变对于中国法学而言，意义重大。
