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是等待回归还是奋力追赶?——评《公法与政治理论》方法论上的省察意义

【注释】本文完成于2005年底,中南财经政法大学胡弘弘副教授、刘茂林教授对于本文的成型给予了诸多有益的指点和建议,特此致谢。当然,文责自负。本文刊载于苏力主编《法律书评》第5辑,北京大学出版社2007年7月版。
魏迪(1981—),男,江苏徐州人,法学硕士,浙江省东阳市人民检察院副主任科员,浙江省检察理论研究人才。
王治河:《扑朔迷离的游戏——后现代哲学思潮研究》,中国社会科学出版社1993年版,页4。
马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版。本文在正文中所标记的页码均为该书页码,恕不一一注明。
虽然洛克林的论述是公法的问题,但从公、私法二分的理论来说,宪法委实为公法中的典型部分,为此,本文从中国宪法学研究的方法论角度作一定的比较分析也是可能的,并无不可比较之虞。
金自宁:“《公法与政治理论》:阐释性方法的一个样本”,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,页559。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页4。
如张友渔先生就曾经有“学术是为政治服务的”言论,参见周叶中、胡弘弘:“中国宪法学世纪回眸”,载《法学评论》2001年第6期。这种言论与认识亦不可否认具有很强的代表性,当然,倘从学术(者)中立的立场来审视,则其并不一定能够站得住脚。需要严肃申明的是,笔者并非认为马克思主义的经典理论学说已经过时,只是意欲表明,在一些方面,其他方法、理论的采纳与运用可能会产生更大的收益,由此对它们的采纳与运用也自在情理之中。倘若把其他理论与方法同马克思主义二者看作矛盾的两方面,这依然没有逾越马克思主义里面的矛盾的辨证统一中的“统一”这一层含义。
参见周永坤等:“宪法学如何因应21世纪的挑战——中青年学者笔谈宪法学的现状与前景”,载《法商研究》1998年第3期;尹好鹏:“宪法学的实证研究方法初论——拓展我国宪法学研究空间的一个选择”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版),2003年第5期。
参见冯克利:《尤利西斯的自缚——政治思想笔记》,江苏人民出版社2004年版,页46。
其典型表述即为“凡是真理,对人类就有价值;凡是对人类有价值的,必有真理”,详细论述请参阅李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版,第343—404页。乍看之下,似乎该点与洛克林主张的事实与价值存有“家族相似”性(借用维特根斯坦的概念)甚至同一性,有关类似二者关系的分析将在后文“时下面临的外部任务”中予以述说。这对于以马克思主义为根本指导的我国宪法学研究有着深远影响,林来梵教授的下述论断是妥当的:“20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向,即基本上没有意识到事实与价值间的紧张关系”,经常一厢情愿地从应然命题直接推出实然命题或从实然命题直接推出应然命题。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页9。
罗素:《西方哲学史》下卷,马元德译,商务印书馆1976年版,页345。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,页277。
苏力:“学术研究重在方法——谈后现代法学”,载《人民法院报》2001年1月22日,版6。
刘水林:“法学方法论研究”,载《法学研究》2001年第3期。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页31。
需严肃申明的是,笔者并不否定学科之间的统合性,盖学科之间的划分本乃人为的结果,而非客观之存在。笔者甚至也不以为作为一门规范科学的宪法学的研究内容只有其安身立命的独特部分,毋宁还包括与其他学科“共享”的处于边缘的研究内容,这里似乎采用了哈特的语言、法律的“核心与边缘”意义理论。有关哈特的相关理论参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,页127—128。而笔者从此进路出发所圈定的宪法学研究内容与后文提及的日本著名宪法学家小林直树教授所整理的二元多支的宪法学体系亦基本竞合。
参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页29—31。
凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,作者序言。
除此之外,可能最根本的缘由则在于时下我国缺少违宪审查或宪法诉讼制度。为此,要改变我国宪法学的状况从这个角度入手可能更具根本性,但对此似宜另外撰文阐述。
有关宪法中经济制度问题的论述,参阅刘军宁:“论经济制度在宪法中的地位”,载《战略与管理》2003年第5期;张千帆:“宪法不应该规定什么?——为宪法实施清除几点文本障碍”,载《华东政法学院学报》,2005年第3期。
尽管区分存在与当为是纯粹法学的理论基点,为此做这样的修正会改变其本来的状况,但依然有必要这样做,以避免跟随凯尔森走向极端,同时也免遭有着悠久的中庸传统的我国学人指责。其实主观与客观、事实与价值不可分离的主张在近几十年的国际学术界又重新高昂起来,不得不归功于以伽达默尔为代表人物的哲学解释学的出现与发展。伽达默尔秉承其师海德格尔的有关理解的前结构的观点,进一步认为一切理解都必然包含着某种“前见”,也正是这种前见为理解(解释)提供了特殊的“视域”,在“视域融合”中,客体与主体、自我与他者构成了一个统一的整体。由此也就意味着事实与价值并不象新康德主义者所认为的那样可以截然分开。参见伽达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1992年版,页341—373。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页25—26。
金自宁:“《公法与政治理论》:阐释性方法的一个样本”,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,页547。
这里所说的注释宪法学很可能会被人所误解,因为很多人认为我国自新中国成立以来的宪法学研究即为注释宪法学,但笔者倾向于认同这样的观点:从严格意义上说,那些研究多为“宪法解说”而非“宪法解释”,多为“宪法注解”而非“宪法注释”。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页41。倘若果真如很多人所说的那样我国的宪法学研究是典型意义上的注释宪法学的话,似乎也没有可能被戏称为得了“幼稚病”。
参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,页88;孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社2003年版,代序。孙笑侠教授亦主张区分和面对这些差异,在具体的语境与国情下分析问题。
我国时下宪法学幼稚之名远播的情状似乎亦不可能与此种差别截然划分开来。无独有偶,诸如我国宪法典中基本权利既针对国家、又对抗私主体的结构设置与西方立宪国家的基本权利条款及相应的实践走过单纯的针对国家而后又扩及对抗私主体的情形同样呈现出较为有趣的邂逅图景。有关于此的论述,姑可参阅杨静、魏迪:“论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角”,载《西南民族大学学报》(人文社科版),2005年第6期。
从这个角度出发演绎到极致形态即一些学者所主张的“任何法律都是一种地方性知识”的学说,详请参阅吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,页73—171。
埃利希:《法律社会学基本原理》,哈佛大学出版社1936年英译本,作者序言。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第241页。
Hans Kelsen,What is Justice? University of California Press,1957,p13.
沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,页142。
小林直树:《新版宪法讲座》,(上),东京大学出版会1983年版,页60。转引自林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,页37。
高见胜利:“宪法学说的50年——一个备忘录”,崔智友译,载张庆福主编:《宪政论丛》第1卷,法律出版社1998年版,页316。
参见沈岿:“政治理论视角中的公法——《公法与政治理论》简介”, 载罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷,法律出版社1999年版,页347。
参见金自宁:“《公法与政治理论》:阐释性方法的一个样本”,载《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,页551。


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