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消除法律中的道德迷思——波斯纳的反思

  当然,波斯纳不认为道德完全不起作用。“我的努力并不是要展示道德哲学作为整体——且不说道德——都是空话,这不是我的看法,而是想展示我称为校园道德论的那一小部分道德哲学不可能对解决道德或法律争议或对改善人们行为有重要贡献。”[22]波斯纳还是肯定了道德实业家(如历史上的耶酥,以及他尊敬的麦金农)对改变人们的道德有一定的作用。不过,这种作用不是通过理论的说服,而是通过道德实业家的生活方式感染其他人。事实上,“道德一旦进入了我们心中,就很难改变。有时,也有改变,但那或者是由于物质环境改变了(或有关事实的信息改变了),或者是由于出现了与校园道德家类型非常不同的道德倡导者——某个‘道德实业家’”。[23]真正促使道德发生变化的是社会生活以及一些道德实业家的践行。如曼德维尔所说:“美德在于行动”。[24]他还批驳了诉诸自然法的做法,认为求助于自然法不能解决问题。波斯纳说:“在解决道德‘分歧’时,使用‘自然法’这个充满情绪的术语所要达到的主要目的是修辞,即把我们自己的看法称之为法律,并把我们不喜欢的法律称之为个人看法”。[25]他甚至认为“自然法”这个术语也是一个时代错误,因为按照我们现在的知识,自然法则(Natural Law)就是达尔文的进化论,就是生存竞争,就是适者生存、不适者被淘汰,而如果我们承认这一点,那么希特勒的种族灭绝就是最自然的事情,但我们显然都无法接受这样的行为,因为“赞美人类的行为并不仅仅因为其符合基因程序”。[26]
  四、借助科学解决道德难题
  既然道德争论不解决问题,那么,如何解决法律中的道德争议?出路在哪里?
  波斯纳认为,尽管在道德理论上人们经常意见不一,但这不意味着他们在处理具体的问题时同样如此,也就是说,他们的道德理论不同,但对具体的道德判断的结论很可能是相同的,如哈特和富勒尽管在理论问题上争论不休,但他们都认为纳粹的行为不能接受。所以,哈特和富勒论战的意义并不像大多数人想象的那样有价值。他们的论战实际上仍然讨论的是在理论上如何格式化法律中出现的道德问题,而不是为法律中的道德问题提出一种解决方案。这也是波斯纳为什么认为人们在道德问题上浪费了太多没必要的笔墨的原因。孙斯坦也认为:尽管人们对是非善恶存在不同的理论,但对于如何解决具体案件却往往可以达成一致的意见,“尽管人们在怎么想的问题上不能取得一致意见,但他们能够决定该怎么做”,[27]也就是说,人们可能在一些问题上得出相同的结论,尽管一些人并不知道为什么得出了这样的结论,或者支撑同一结论的理由各不相同。
  波斯纳认为:可以不用道德范畴解决法律问题。道德之所以成为法律关注的对象主要是因为法律和道德有重合的地方,但不能因此说法律支持了道德,因为有许多道德是没有法律的支持的。如:法律对大多数的慈善或失信都无所谓。“一方面,法律确实一般强化道德。而另一方面,有许多为法律制裁的行为却与道德无关。”[28]法律和道德一定要保持距离,(不是说他们没有任何共同点,而且法律训练的目的就是要绕开道德的陷阱)。法律应该努力抵抗道德理论对法律的入侵而不是相反,求助于道德争论解决法律争端,可能对法律的自主和专业化不利。


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