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是等待回归还是奋力追赶?——评《公法与政治理论》方法论上的省察意义

  当然,上述任务在时下中国的确显得十分繁重且困难,但这并不能成为我们不去努力完成它的理由。借用林来梵教授的语词——“所有具有学术良心的宪法学者”在这个问题上面似乎都应该体现出自身的学者风格,要为中国宪法学的发展尽自己的一份力。
  (二)外部任务
  与此同时,针对外来的方法与理论,如本文前面评述的洛克林的方法与理论,我们又将如何处理?可能有人会主张予以直接借鉴,更有甚者可能会主张等待外来的方法和理论向中国“回归”,窃以为不然。如上所述,我们接下来的内部任务是要尽可能地剔除现有研究中的政治寓意、意识形态等内容,使其不那么臃肿,而一旦现在即对其予以借鉴、吸收,则必将与时下的任务相悖。那么这是否意味着对其予以排斥呢?同样不然。笔者的主张是“阶段论”:先使中国宪法学瘦削,成功之后再将其丰满,而且后一过程与洛克林的视公法为“相当特殊的政治话语形态”的旨趣大为不同——它始终是将注释宪法学作为核心的一门独立自足的科学——而仅仅是借鉴了他用政治理论中的方法研究公法的方法。 可能有很多人会发出这样的诘问:既然如此,何必多此一举呢?个中缘由,委实细致得令人不能无视。
  一些学者发现这样一种有趣的现象:中西法的观念与制度不仅在地域(空间)这种意义上存在对极关系,而且还在历史(时间)这种意义上存在一种逆差关系。昂格尔教授认为近代西方居于法治程度坐标的正极,而传统中国则构成其负极;滋贺秀三教授则表达了类似的观点。而倘若将中日两国的司法改革作一比较会发现同样的趣味:中国刚开始强调法官的专家化,日本却开始强调法官的平民化;中国刚开始意识到要减少媒体对司法的干扰,日本却加强媒体对法官的批评……,人们的日常经验也能验证上述论断。 由这种时间与空间上的差别所带来的影响十分重大。具体到本文中的逆差图景来说,英国这种较为成熟的立宪国家的宪法研究由于走过了上述所言的瘦削的过程,由此其理论的成熟度、完备程度则并非尚未完成此过程的中国宪法学所可以比的,在面临新的问题和转向时也显得更为纵横捭阂。退一步说,即使我国宪法学的确如一些浪漫论者所说的那样可以“等待回归”,也绝不能否认由于“早产”所造成的先天的营养不良。这种细致的层次和阶段并非毫无意义,由此也就绝不可能无视它们和由它们带来的影响!
  既然不能忽略上述差别,那么我们就有必要细致处理它们。当务之急是要先完成内部任务。然而宪法规范究非单纯的规则体系,它始终是与特定社会的政治、经济、文化和心理等各方面因素紧密相连的, 宪法学因此也同样具有世俗性。为此在完成前述内部任务、形成了颇具规模的注释宪法学研究后,尚需着手从事从其他学科角度的研究。因为“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身” 。这里很可能有人发出这样的质疑:纯粹法学与社会学法学二者正好呈现出对极的状态,有如水火不相容,那么上述主张的可行性与合理性何在?这个问题的确需要认真对待。让我们来看看凯尔森本人在1957年的《什么是正义》一书中是如何说的:“纯粹法学的确从其研究领域中清除了一些问题,但这并不暗示着否定这个问题的正当性或研究这一问题的科学的正当性”;“法律可以是不同科学的研究对象,纯粹法学从来没有声称自己是唯一可能或正当的法律科学”;“对于彻底理解复杂的法律现象来讲,法律社会学和法律历史学也是必不可少的”。 由此看来上述担忧似乎没有太大的必要,纯粹法学并没有排除其他“科学”对法律的研究,而社会学法学也并非是全然无视法律规范的存在而径直完全从其他角度来从事研究的,“在一定意义上,社会学法学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的,社会学法学是纯粹法学的补充” 。由此看来,二者其实是可以共存的,甚至“其乐融融”也未尝没有可能。而从比较宪法学的角度来说,要构建合理的宪法学研究体系,日本学界的二元多支体系似可作为借鉴:


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