关于隐含条款的适用，英国普通法判例规则认为：法院在合同中加入一个隐含条款时，应当满足下面五个条件：（1）该条款必须是公平和合理的；（2）该条款是必需的，即只有具备了这个条款，才能赋予合同商业效率。（3）该条款必须是如此显而易见。以致于是“根本不用说的”，（4）该条款必须能够清楚地表达出来；（5）该条款不得与合同的明示条款相矛盾。［１０５］笔者认为这五个条件完全适用于法律上的隐含条款，而事实上的隐含条款则未必都需要满足全部条件。例如，在合理性方面，事实上的隐含条款是根据整体解释推导而来的，明示条款如果存在不公平、不合理的内容，据其推导而来的隐含条款同样也可能会存在。只不过法官对不公平、不合理的内容持否定态度而已；隐含条款通常是必需的，但也有例外，例如在上述保险争议中，即使不能推导出该隐含条款，合同仍然成立，两种文义解释均有理由成立，法官不用隐含条款仍然可以根据法律原则判案；至于显而易见性，有的隐含条款隐藏极深，需要考察多个相关条款、运用严密的逻辑推理才能推导出来；此外，明示条款可能互相矛盾，隐含条款也可能与明示条款矛盾，只不过法官否定其效力而已。
（四）免责条款的解释规则
“免责条款”是合同中一类排除或限制，或试图排除或限制合同责任的条款。［１０６］免责条款按其作成方式可分三种：一种是双方当事人经过协商或共同制定的，同意在一定情况下免除一方或双方当事人责任的条款。另一种是在格式条款中，由一方制定，另一方若要缔结合同就只能接受的免责条款。前者是双方合意的结果，通常较为公平、争议较少。后者意在免除条款提供方的责任，其内容通常不利于接受方。第三种是法定的免责条款。法定免责事由，各国法对免责事由的规定不尽一致，主要有不可抗力、意外事件、情事变更、债权人的过错等。大陆法系对合同责任的归责原则实行过错归责，故一般承认不可抗力与意外事件为免责事由，英美法系
合同法奉行严格责任原则，意外事故与不可抗力不可作为免责事由。根据免责的范围，免责条款可分为全部免责条款与部分免责条款（或称限责条款）。此外还有学者根据免责条款的功能将其分为两类：一是“企业合理化经营所必需的免责条款”，二是“非为企业合理化经营所必需的免责条款。” ［１０７］
在合同解释中，对免责条款的解释重点在于对其效力的解释。《瑞士债法典》第100条规定：事先达成的旨在免除故意或过失的协议无效。事先放弃轻过失责任的声明，放弃责任的一方在声明时受雇于另一方，或者责任产生于需要公共许可的职业进行过程中的，法院可裁定其无效。在英国，为了防止当事人在契约自由的原则下滥用免责条款，普通法上发展并形成了根本违反合同原则，即在违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务时，否定其免责条款的效力。我国《
合同法》第
40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在发生争议时，法院通常对免责条款作出不利于提出它的一方当事人的解释。而对限责条款则采取比完全免责条款较为宽松的解释方法，法院通常会权衡双方力量的对比，交易中的地位，从社会政策的角度平衡双方的利益。合同中的免责条款一般只免除当事人在没有过失的情况下可能承担的责任，若要免除当事人对自己的过失产生的后果可能承担的承任，条款中必须以明确的语言表述。
三、合同漏洞填补规则
所谓合同漏洞，是指合同中存在当事人应予约定的事项没有约定或者约定不明确的现象。未约定的事项通常是不影响合同成立的条款。因为必要条款缺失则合同不成立。皮之不存，毛将焉附？谈不上漏洞补充。合同漏洞发生的原因有多种：就主观方面而言，一是由于当事人认知能力的不足，未能详尽地考虑合同应该表述的事顶；二是由于疏忽大意，当事人本来应当考虑到未考虑到；三是过于自信，认为某些条款不可能发生作用，没有必要写入。或是缔约成本较高而风险发生的概率小，认为不值得详细约定；四是出于故意，一方当事人虽然意识到某条款的重要性，但故意不写，意欲制造合同陷阱。在客观方面，主要是情势变更和意外事件，出现缔约时难以预见到的情况。如罕见的自然灾害、战争、恐怖行为，政权更迭等。
合同漏洞的内容主要有两类，一是合同的内容存在遗漏，二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。［１０８］我国《
合同法》第
61条规定了合同漏洞的填补规则：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按第61条仍不能确定条款内容时，适用62条的规定。据此，填补合同漏洞的步骤如下：首先应当由当事人协议补充。当事人补充未尽事宜不属于合同解释的内容；其次，通过整体解释或者援引交易习惯确定。按照法条的字面意义，二者选择适用。笔者认为，能够按照合同有关条款或者交易习惯确定的“漏洞”当属隐含条款，并非真正的漏洞。而真正的合同漏洞应当是指应当约定而没有约定或者约定不明确，且不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的内容。对真正漏洞，首先应当以任意性规则填补。因为“任意规定系立法者斟酌某类型契约的典型利益状态而设，一般而言，多符合当事人的利益，当事人对于契约未详订其内容，亦多期待法律设有合理的规定。” ［１０９］在没有相关的任意性规定时，由裁判者根据公平、诚实信用等民法的基本原则创制规则予以填补。
四、不利后果的分配规则
（一）不利于债权人
《法国民法典》第1162条：契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释。法国学者卡尔波尼埃指出：在双方合同中，由于双方当事人互为债权人、债务人、故该原则应只适用于单方合同。“有利于债务人”的原则实际上包含了一种“辩护”因素。即如果合同对某一问题未做出明确规定的话，则债权人便具有过失（因为就债权而言，是债权人而不是债务人提出条件并拟定条款）。［１１０］《意大利民法典》第1371条规定：尽管适用了本节的规则，契约依然模糊不清，如果契约是无偿的，则应当做出使债务方负担较轻的解释；如果是有偿的，则应当做出使双方当事人的利益得到公平实现的解释。这一规则的法理基础是利益平衡原则。债权人通常处于强势地位，其对于不利后果的承受能力强于债务人。在无法得到确定的解释时，基于社会公平的考虑，将不利后分配给债权人。我国《
合同法》对此没有相关的规定。笔者尚未发现司法实践中有相关的判例。
（二）不利于合同提供者
该规则源于罗马法“对书面文件上的用语作不利于文件提出人的解释”法谚［１１１］。已为多国立法普遍认可。《意大利民法典》第1370条规定：对列入契约一般条件内的条款或者对由缔约一方准备的格式契约中条款有疑问的，应当对契约做出有利于非条款提出方利益的解释。《国际商事合同通则》第4.6条规定：如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释。英国合同判例规则：合同条款由一方当事人设定。他方当事人只是表示同意的情况下，在适用了包括一切现有的、一般的、本地的、技术的、行业的、习惯的和双方当事人相互同意的用法的所有普通解释过程，且已采用了证据并适当地权衡了一切当事人之间的周围情况和相互表示后，仍可能对应由法院赋予并执行的意思存在疑问。这种疑问可能大到会使法院认定不成立合同的程度。但如果当事人显然试图订立一个有效合同，对适当解释仍存在的疑问只关系到应采用两种可能的和合理的意思的哪一种。法院将采用其法律效果较少有利于选择文句的当事人的一种。［１１２］。需要强调的是该规则的适用必须以用尽其他解释方法仍不能确定条款含义为前提。它是法律在权衡缔约双方力量后作出的价值选择。该规则只适用于合同由一方当事人草拟或提供的情形，如果合同条款是经过双方深入协商过的，该规则的适用就要弱一些甚至不适用。这一规则适用的典型是格式条款。
结 语
一、本文对合同解释理论的探索与创新
本文通过对合同解释传统理论的总结和反思，结合中国立法现状和司法实
践，探讨了合同解释的一系列重要问题。提出了一系列新的见解。择要列举如下：
在第一章中，提出了下列见解：
1．关于合同解释的概念。通过对既有学说的全面总结，得出了一个较为准确地反映合同解释内涵的定义：合同解释，是指法官、仲裁员基于当事人的诉讼请求，依照法定职权和程序，对合同内容进行分析说明以及填补合同漏洞的行为。
2．合同解释可分三个层次：合同解释的前置行为包括对合同种类、合同是否成立、合同是否有效的判断；合同解释的本体包括合同条款解释、合同漏洞补充；合同解释的后果包括不利后果的分配、合同的司法变更等问题。对合同行为的价值评价贯穿于解释行为的始终。
3．通过对各国立法和理论研究成果的分析，得出广义的合同解释已经形成通说的结论。合同解释的范围包括阐明解释和补充解释。
4．合同解释的目的是为公正裁判提供合理的支持。探求真意、补充漏洞乃至修正解释只是解释的手段。
5．在国内较早地提出了“合同解释基准”的概念。指出我国合同解释的基准依次是强行性规则、公序良俗、当事人意思、习惯、任意性规则。
6．关于一方违反强行性规则与另一方缔结的合同是否有效的问题。笔者认为应视强行性规则的宗旨、并结合当事人的主观因素、履行合同的结果而定。对违反关系到人的生存、健康等规定的行为应当否定其效力。违反秩序性规定的行为应当视其结果的严重性而定，并非一概无效。
7．提出合同解释是事实问题与法律问题的混合体的新观点。
在第二章中，提出了以下见解：
1．明确区分了解释原则、解释规则、解释方法三个概念。
2．总结出公序良俗原则、公平原则、最小介入原则、目的解释原则、宁使合同成立、有效原则、符合交易目的原则、诚实信用原则、主、客观相结合原则是合同解释的主要原则。探讨了各项原则的内涵和在司法实践中的运用。
3．指出公序良俗具有时代性、地域性，合同内容是否违背公序良俗应以社会妥当性为衡量标准。合同解释结果应当得到公众的认同，而公众的范围是多大只能根据案件的具体情况而定。认为违背公序良俗的行为不宜一律判定无效。
4．提出合同解释的最小介入原则：法官应当消极中立、解释对象应限于解决争议所必须。合同效力判断、漏洞补充、价值评价等工作的进行应当以裁判的必需为限度，而且只有支持判决所必需的部分才能出现在判决书中。
5．目的解释原则包括宁使合同成立、有效原则、解释结果符合交易目的原则。
6．指出纯粹的表示主义只在古代社会存在，纯粹的意思主义则从来不存在。在近现代立法和司法实践中，意思主义和表示主义并无绝对的界限。主观主义与客观主义都不能绝对化。合同解释应采主客观相结合的原则。
在第三章中探讨了合同解释的多种方法：
1．对字词、数字、符号的解释规则进行了深入的探索。
2．指出整体解释包括指将合同行为作为整体解释及将合同载体视为一个整体解释两层含义。
3．总结了换位解释与场景模拟、参照与准用、经济分析、民意调查、归谬法等新的解释方法。
在第四章中论述了合同解释的各种规则。
1．指出关系到合同成立的 “实质性”条款或主要条款是无法抽象确定的，必须视每一合同类型的具体情况而定。绝对不可欠缺的实质性条款仅有合同主体和合同标的两项，其他条款若能通过合同上下文推导出来或者根据习惯解释、或者援用其他规定补充解释，则其欠缺不影响合同的成立。
2．合同成立的要件包括主体的缔约能力。
3．合同条款的解释规则。较为全面的总结了各种条款的效力位阶。
4．指出格式条款若经过双方的深入协商、则不适用不利解释规则；格式条款和非格式条款不一致的，不能简单地理解成非格式条款完全取代格式条款。格式条款与非格式条款的约定只是内容宽泛程度上的不一致，并不导致相关内容矛盾时，则格式条款与非格式条款的相关内容是一种并列的、互为补充的关系，非格式条款与格式条款应当同时适用，在司法实践中须作具体的分析。
5．解释格式条款不能完全排斥主观因素，但应该更加注重客观解释。
二、关于完善我国合同解释制度的思考
（一）立法方面
通过和各国立法及判例规则的比较研究，我们可以发现我国《
合同法》关于合同解释的规定存在过于原则化、简单化，因而缺乏可操作性的问题。关于合同解释的规定，《法国民法典》用了9个条文，《意大利民法典》用了10个条文，《国际商事合同通则》用了8个条文，《香港合约法纲要》“释义与解释”一章有41个条文，其中关于条款解释的规定有7条。［１１３］英国合同解释判例规则更是十分丰富。我国合同法建议草案规定了6个条文。［１１４］但是后来修改时却认为合同解释规则虽有必要规定，但没有必要专设一章。最后决定合并为一个条文。［１１５］《
合同法》第
125条的规定包含了目的解释、诚信解释、整体解释、习惯解释、文义解释。其中目的解释、诚信解释属于解释原则，习惯解释属于解释基准、文义解释、整体解释则为解释方法。不同类别的内容混合于一个法条之中，层次不够清晰。而且，从立法技术角度分析，该条也未能遵守“一条一义、一款一义”的技术规则。我国法治的土壤远不如西方国家深厚，民众普遍缺乏法律知识和法治意识，法官的理论修养和实务水平参差不齐，法律应当尽可能内容完善、层次清晰。既要为裁判者依法裁判提供依据和标准，又要为其自由裁量设置必要的樊篱。同时还要为当事人提供合理的预期。因此，笔者认为在修订
合同法时应当借鉴国外立法和判例规则，结合我国司法实践经验，用10个以上的条款，规定合同解释的基准、原则、规则和方法。
