还有一个需要说明的是，在现实生活当中，如果一个人的行为造成他人的损害，双方就损害的发生都没有过错，往往在适用公平责任的时候，恐怕很多情况下是不公平的。我们这次侵权责任法草案当中也提到了一点，就是体育意外应该是谁都不承担责任。如果体育意外都要承担责任的话，即使是公平责任，它也不公平。例如，石景山区某个中学，中午几个男学生在一起踢球，进攻的一方带球到禁区的时候抬脚就射门，然后守门员一扑，球弹到胳膊上然后又弹到眼睛上就把眼睛打瞎了。受害人的家长就要求学校赔偿，学校认为这不是学校举行的体育活动，不承担赔偿责任。最后受害人的家长就把踢球的这个学生起诉到法院，要求学生承担赔偿责任。民庭在讨论这个案件的时候有两种意见：一种意见认为，应该适用《
民法通则》第
132条所规定的公平责任；另一种意见认为，一个体育意外发生的损害，要让踢足球的人承担责任好像不是很公平，所以认为不赔偿就更好。适用公平责任原则也不能够说不对，它确确实实是《
民法通则》第
132条所规定的情况，但是不赔偿可能是更公平的。其理由有两点：第一，美国侵权行为法上面所讲的自冒风险，你要是知道一项活动是有风险的，你还自愿去参加，这种损害怎么能够让别人承担呢？第二，参考《埃塞俄比亚民法典》第2068条的规定。其规定，任何人参加体育活动包括官方的体育活动对于意外造成的损害，谁都不承担责任，其实基本的精神也是一个自甘风险的规则。因此，其实不承担责任是更为公平的。
说到这里我又想起一个案例，现在网上流行一种“驴头、驴友”的风险自助游，“驴头”在网上发帖子说，我们要搞一个风险自助游，谁愿意参加谁就报名，其他来参加的人员就是所谓的“驴友”。一个广西 “驴头”在网上发帖子要搞一个风险自助游，结果凑了十几个人一起去探险。探险还不是“险”吗？大概每个“驴友”交了六十元钱用作买东西吃或者买水的费用，白天探险了以后，晚上就到一个小山沟里面去露营，没想到夜里发生了山洪，结果其中的一个“驴友”发生了意外。该“驴友”的家属就起诉了全体了“驴头”、“驴友”，要求他们承担赔偿责任。最后广西法院判决认为，“驴头”是这项活动的组织者，必须承担组织者的责任，鉴于他们收取一定的费用，判决“驴头”承担60％的责任；死亡的“驴友”也有一定的过错，承担30％的责任；最后其他的“驴友”承担10％的责任。但我认为，像这种风险自助游本来就有一定的危险性，大家心里面都可能会认识到这一点，结果发生危险了，是不是自己承担责任呢？让“驴头”承担60％的责任是没有道理的。什么情况下可以让“驴头”承担责任呢？一定是“驴头”有过错的时候，比如他选择露营的地方明显是选择错误的时候，这种情况可以承担责任。如果没有过错，让他承担责任对吗？对于这种情况，只要是自冒风险的活动应该是大家都不承担责任。
我们这个侵权责任法草案就用了这样一个方法：首先规定过错责任，第二规定的是过错推定责任，第三规定的是无过错责任。为什么这样的规定呢？一方面，明确了侵权归责原则的具体规则；另一方面，更重要的意义就是比较容易区分侵权行为类型。
四、第一次全面规定侵权责任的四个构成要件
侵权责任法草案第1条在规定侵权行为一般条款的时候，采用德国法的方法讲了一下违法性。违法性有三个标准：违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗造成他人损害。然后，草案用了三个条文规定了损害、过错、因果关系。关于损害和过错没有值得特别指出的地方，但在因果关系方面我觉得是非常具有特色的。因果关系这个条文采用了三个层次：第一个层次，规定因果关系的一般规则，这一点坚持了比较低的标准，就是相当因果关系。第二个层次，规定了推定因果关系。第三个层次，特别规定了原因力的问题，当一个损害结果的发生是由两个以上的原因构成的时候，每一个行为对损害的发生有着不同的原因力，特别强调了原因力对确定赔偿责任的重要性。
