在全国人大法工委起草的侵权责任法草案当中,也仍然没有离开《
民法通则》的方法,它在第
1条当中规定的是过错责任,这应该说是一个一般条款,第
二条规定是无过错责任,从第四章到第九章当中有一些侵权行为的列举,都是对特殊侵权行为作出了特别规定,没有对全部侵权行为做出类型化的划分。这两种做法应该是一脉相承的,这一点倒是体现了立法的一贯性,也就是说,能够不改的就不改,这与我们学者的想法正好是相反,能够进行创新的干嘛不创新呢?我们现在的侵权责任法草案的建议稿所采用的就是埃塞俄比亚侵权行为法的做法,我们在第1条规定了侵权行为一般条款,所规定的内容差不多相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条所规定的内容,这就是规定了一个全面列举的侵权行为一般条款,能够概括全部的侵权行为,使得它具有更大的弹性,能够覆盖所有的侵权行为,我们新的侵权责任法草案建议稿就是采用这种方法。
2005年召开海峡两岸研讨会讨论侵权法的有关问题,台湾地区著名学者曾世雄先生就给我们提了一个意见,他认为,大陆的侵权行为法没有必要写这么多条文,侵权行为法一个条文就可以了!这一条就写一般条款,把一般条款概括起来以后,什么内容都不用再写。但这一条下面有五款:过错责任、过错推定、无过错责任等等。我相信,曾世雄先生深深的知道法国民法典侵权行为法的精髓,大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款,只要侵权行为法的一般条款写好了,那么这个侵权行为法就有了灵魂了。所以我认为,我们这个新的侵权责任法草案的建议稿就做到了这一点。
三、确立侵权责任归责原则体系
侵权责任法的归责原则体系到底是几个体系,在理论上大概有五种:
第一,一元论。这是政法大学张学林教授提出来的,就是一个过错归责原则。
第二,二元论。这是政法大学米健教授提出来的,一个是过错责任原则,一个是无过错责任原则。
第三,三元论。其中包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
第四,这种观点是王利明教授提出来的,那就是过错责任、过错推定责任、公平责任,王利明教授不承认无过错责任是一个归责原则,它仅仅是一种责任形式。
第五种观点是我提出来的,过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则,我否定了公平责任是一个归责原则。现在我的这种观点逐渐被更多的学者所接受。在司法实践当中,不同的归责原则就有不同的具体规则,法官在审理具体的侵权案件的时候,他必须要确定这个案件要适用什么样的归责原则,只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则,他才可以按照所选择的归责原则办理案件。如果在选择归责原则时出现错误的话,这个案件就会出现根本性的错误。所以,归责原则是侵权责任法的一个核心问题。
过错原则、过错推定原则和无过错原则这三个不同的归责原则的具体适用规则都不一样,但为什么要说这个体系是最好的体系呢?这主要是考虑到它们具有充分的实践性,法官根据具体的侵权行为是什么样的侵权行为,然后适用具体的归责原则来审理案件。
但为什么要否认公平责任呢?在起草《
民法通则》之前,所有的稿子都没有讲到公平责任原则。在《
民法通则》快要定稿的时候,就有人翻译过来一篇文章,这篇文章就是《南斯拉夫新债法的责任及其新制度》,这篇文章特别提到了南斯拉夫新债法当中关于侵权责任的公平责任原则,并且把它说得非常好,这篇文章影响到了起草《
民法通则》的专家,公平责任最后就被写到了《
民法通则》当中,具体规定在《
民法通则》第
132条。但这条并没有规定很宽的适用范围,我们看看它所规定的位置就可以看出。《
民法通则》关于侵权行为的归责原则都是规定在第
106条,但是在“民事责任”部分倒数第
二条规定了公平责任,这也说明立法者并没有把它当成一个侵权责任的归责原则,仅仅把它当作一个特殊情况。另外,把监护人责任的条款放到133条,它本来应该放到127条之后,就是动物致人损害。我们知道,从第121条开始规定特殊侵权行为,到第127条就好像结束了,然后下面又开始规定正当防卫、紧急避险、共同侵权、过失相抵,最后第132条的公平责任以后,又来了一个监护人责任。这种立法表明了一个思想,即其实第132条规定的公平责任是有限制的,类型于133条的情况,那就是未成年人、无行为能力人、限制行为能力人造成他人损害,监护人承担责任,监护人已经尽了监护责任的,不是免除责任,而是减轻责任。这一条恰好就是第132条公平责任的应用。所以,第133条应用的就是第132条,因而第133条就从第128条的位置放到了第133条。从这个排列顺序上我们就可以看出,它们两个之间的关系能够证明第132条并不是一个普遍适用的规则。另外,在《最高人民法院关于贯彻<
民法通则>若干问题的意见》当中,提到了堆放物的公平责任,一个堆放物倒塌造成了他人的损害,双方都没有过错的,双方要分担责任。这个分担责任是作为一个特别规定,《
民法通则》第
132条也是作为一个特别规定,只有明文规定的才可以适用公平责任。后来学界把《
民法通则》第
132条的作用进行了夸张,把它变成与过错责任、无过错责任相并列的归责原则。实际上,国外对《
民法通则》第
132条持批评意见的人非常多。