2、“事实清楚，分清是非”原则规定不当。
《
民事诉讼法》第
八十五条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第 91 条规定"人民法院受理案件后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解"，但对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，其外延呈无限扩大的趋势。笔者认为，首先，“调解的含义本身就包含对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互让互谅，以达到既解决纠纷又不伤合气的目的”，查明事实，分清是非是判决的前提条件，而调解与判决程序不同，价值取向不同，当事人行使处分权的范围不同，因此，其前提也应有所区别；其次，它也不利于降低诉讼成本，节省有限的诉讼资源，调解追求的是效率，当事人和法官采用调解这一方式的目的就在于节省诉讼时间，降低诉讼成本，而这一原则意味着在没有查明事实、分清是非的情况下，即使当事人之间已达成了调解协议，也必须要继续举证、质证、认证，这无疑增加了诉讼成本；其三，它违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《
中华人民共和国民事诉讼法》第
13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。因此，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。
3、存在隐性违法使合法性原则难以落实。
合法性原则作为调解制度的基本原则本无可厚非，但对于“合法”的内涵与外延理解的不同，往往对调解是否有效有很大的影响。“合法”应包括实体意义和程序意义两个方面。就实体意义而，调解是当事人对自己权利的处分，因此，“法律未禁止的”即为合法。就程序意义而言，我国现行《
民事诉讼法》和相关司法解释对法院调解规定的较为笼统，缺乏一套系统的、操作性强的规则来保障合法性原则的落实，兼之我国司法实践中长期以来“重实体，轻程序”思想的影响，调解往往掩盖了大量违法的现象。
