豪无安全保障,极易上当受骗,因此,严禁从事此类义务。(“四自”是指自带客户、自带货源、自带汇票、自行报失,“三不见”是指不见出口产品,不见供货渠道、不见外商业务)。
4.国家利益遭受重大损失
如何认定重大损失?立案标准[43]
①国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,造成国家直接经济损失数额在50万元以上的,或者直接经济损失占注册资本30%以上的。造成国家直接经济损失50万元以上和直接经济损失占注册资本30%以上是并列、选择关系,行为人的行为具备其中任何一个条件的,即应予立案。之所以规定一个直接经济损失与注册资本的百分比条件,是考虑到
公司法对不同种类的公司的注册资本要求不一,对于有的公司,50万元已经远远超过其注册资本,而注册资本是一个公司经济实力的基本表现,如果直接经济损失已经达到其注册资本的30%,这对公司来讲已经是非常严重的损失,甚至可能导致倒闭、破产,因而这种情况也应列为应予追诉的情形;
此外,学者们强调,这里的“直接经济损失”不包括间接经济损失,只要直接经济损失累计达到50万元以上的,公安部就应当立案侦查。[44]
②金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员,严重不负责任,造成国家外汇被骗购或者逃汇,数额在100万美元以上的。这是根据1998年12月29日
全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的有关规定而作出的规定。根据《决定》第7条的规定,金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,应该依照
刑法第
167条的规定定罪处罚,即以签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。“考虑到金融、外贸领域失职被骗行为涉及的金额一般都比较大,对这类行为的追诉标准也相应规定了比第一种情形较高的数额标准。实践中,如果行为人的失职行为致使被骗购或者逃汇的外汇中,包括美元以外的外币的,应以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折算成美元计算。”[45]
如果未使国家利益遭受重大损失,可有有关部门给予批评教育或者行政处分。[46]
(三) 犯罪主体
本罪的主体为特殊主体,包括国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员。非国有的金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的主管人员和一般工作人员亦能能构成本罪[47],这是没有争议的。
但何谓国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员,理论上有不同观点。
①本罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的分立,是立法技术处理的结果,两者构成完整的国家工作人员失职被骗罪。国家机关工作人员之外的国家工作人员均应视为签订、履行合同失职被骗罪的主体。
②直接负责的主管人员作为一个法定专用名词,源于单位犯罪处罚主体的规定,其内涵及外延明显窄于国家工作人员。
可见,两种观点的基本分歧在于,直接负责的主管人员是否包括单位管理人员之外的其他责任人员。[48]
基于以上两种理论,对于本罪的主体,学界主要有三种观点:
① 大多数学者认为只有国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员才能构成本罪,其他主体不构成本罪。[49]
如陈兴良教授认为,本罪的主体“仅限于直接负责的主管人员,而不包括直接责任人员,立法意图在于追究决策者的责任,避免将受指派签订合同的人员无辜入罪”。[50] 还有许多学者也持此立场。[51]
“最高人民法院研究室在谈到《关于
审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的理解与适用中指出,所谓直接负责的主管人员,是指单位犯罪中对单位犯罪起主要决策作用的主管人员。所谓其他直接责任人员,是指在直接负责的主管人员的授意、指挥、组织下,积极参与实施单位犯罪的单位内部人员。”[52] 可见,高人民法院研究室也持该种态度。
胡康生、李福成提出,本罪以单位作为被害人的,但考虑到损失是由于直接负责的主管人员构成的,仍要追究个人责任。[53]
② 认为本罪主体为直接责任人员。
只有少数学者持此观点,以姜彦召、关艳红为代表,他们认为,如果营销人员严重不负责任被诈骗都由营销经理承担刑事责任,而
刑法又没有明确规定营销人员的刑事责任,这无疑是“和尚放火,方丈顶罪”。[54] 他们进一步解释,主管人员不能简单理解为负有领导职责的人员,应理解为负责主管签订、履行合同的人员,他可以是有领导责任,也可以不具有领导责任,应是按照单位的岗位责任制负有这项岗位职责的人员,即只要负有直接签订、履行合同责任,就应由其承担刑事责任。
③ 认为包括单位的直接负责的主管人员及直接责任人员。
持此观点的学者认为,“本罪的立法旨意在于追究领导者的责任, 即按照监督过失理论, 对从业人员未能认真监督的直接上级, 可以因‘懈怠监督责任’而适用监督过失追究过失责任。但是, 司法实践中也有这种情况, 即主管人员履行了监督责任, 而是由于具体业务人员自作主张, 或不执行主管领导的正确意见, 因而造成重大损失。对此, 就应追究这些直接责任人员的责任。”[55]