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繁荣,抑或衰落——浅论合同自由制度的兴衰

  对是否订立合同自由的限制 一般说来,面对要约另一方是否承诺有其自由。但对于某些特殊的行业或特殊职业人,国家则采取强制措施,规定其在其业务范围内必须承诺订约,也即强制缔约。这主要适用于那些公共又较唯一的服务业以及从事公共职业的人。比如,医院、旅店、餐饮业、公共运输业、旅游业、剧院,医生护士助产士等医务人员、公证人、会计师……此外,在不动产使用合同,若房屋租赁合同中,为保护承租人,合同期满后,承租人提出继续租赁,出租人原则上须得继续承诺缔约。
  对与谁订立合同自由的限制 很多国家规定某些合同必须同特定的民事主体订立。比如在雇佣合同中,有些国家就规定企业不得雇用非工会成员为职员工人或规定必须雇用工会成员等。绝大多数国家都规定缔约(尤其是买卖和服务合同方面)不得有歧视。此外,上面提及的强制缔约也与选择缔约对象自由的限制有关。另外,有些国家规定某些物资必须出售给国家以国家为缔约对象,如文物、重要资源、军工产品等。
  对如何订立合同自由的限制 这主要是说对选择订立合同方式自由的限制,现今很多国家在此都有较严格的规定。比如许多国家就规定某些合同必须具备某种特定形式,如书面形式等。更有严格的是某些重要合同的订立必须经主管机关批准或由相关部门登记。
  对决定合同内容自由的限制 这方面各国也有种种限制措施。比如各国反垄断法规中,禁止订立垄断合同、禁止订立不正当竞争或不正当限制竞争的合同、禁止企业不正当合并或转让的合同、禁止不公平的经营方法的合同等均属此类。对某些行业格式合同条款的限制甚至直接提供模版或强行规定也应属此类。再如,企业订立劳动合同须以团体协议的条款为准,限制借贷利息的规定亦属此种限制。现今很多国家的“经济法”几乎都是限制合同内容自由的。
  以上是对合同自由各种限制的罗列。由此可见,现代社会合同自由所受限制是比较多的,似乎是有衰落的迹象。因此,耶鲁大学法学院终身教授格兰特•吉尔莫发出了“契约的死亡”的呼喊。一时间整个法学界议论纷纷,也出现了较大规模的争论——合同究竟是“已死”、还是仍“健在”、抑或“死而复生”[15]就此我也想谈一谈自己的一点浅薄看法——
  四、“契约之死”之论之我见
  合同究竟是存还是亡?——这似乎无须再论,因为由现实去看,一切都是十分明确的。
  首先,合同在人们日常生活中扮演着极为重要的角色,其地位依旧非常重要,依旧十分牢固。无论是私领域中的何种活动,甚至公领域中很多活动都无法离开合同而独立进行。合同无愧为人类的一大创造,它使得人们的生活变得更加简便迅速,更为轻松自由。由上述内容我们也可得知,合同经过多年的发展,已经十分繁荣,其体系内容已十分繁杂,且并正向着更深更广的空间发展。更广阔、更细致、更丰富,其蓬勃之势锐不可当,合同已成为人们无法离弃的重要制度。因此,合同是繁荣着的,它在一定时期内,一定程度上,一定范围内是不会消亡的,并将在一定时期内,一定程度上,一定范围内继续繁荣下去。
  当然,在是否订立合同以及订立合同的对象、方式、内容等方面,还包括其他各方面都已受到了相当严格的限制。有来自国家的种种制约,也有来自社会其他主体的种种限制。因此从某种角度和程度上说,合同有所衰落也是无可厚非的。


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