繁荣，抑或衰落——浅论合同自由制度的兴衰
严浩
【摘要】本文通过对合同自由这一制度的兴起、发展及所谓衰落等过程的简单描述，并着重谈谈现代社会对合同自由制度的种种限制，以此来阐述对“契约之死”[①]之论的一点浅显看法。
【关键词】合同；合同自由；契约之死；兴起与发展；限制与衰落；附从合同；制度的意义
【全文】
导 言
合同自由（又称契约自由），指“尊重个人意思自由，个人取得权利，负担义务，完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。”[②]它与所有权绝对，过错责任并称近代民法三大原则，对资本主义及市场经济的发展起到了重要作用，也集中体现了民法是一部保障权利，维护自由、平等的法。然而，随着这一制度的不断发展，它也遭到了越来越多的限制，致使有人说它衰落了，甚至说契约已死。因而，学界对此众说纷纭，讨论热烈，争议颇多。我作为一个民法初学者，对此颇感兴趣，也想谈谈自己的一点看法，当然不免思想拙劣、根基甚浅，且有班门弄斧之嫌。故多错谬、冒犯之处还请包涵。
我想，谈一制度必从其源头说起——
一、合同自由的兴起
与众多民法制度、概念类似，合同自由的萌生也始于以平等自治为核心的罗马法。由于古罗马是一个简单商品生产的社会，为保障商品生产者在商品交换中有自由平等的地位，故在其契约法中提出契约意思自由的思想。[③]
然而，合同自由作为一个原则还是在近代被提出，并兴起和发展的。之所以如此，也与特定的历史背景及社会因素有关。随着近代资本主义的兴起，在人文主义、自由主义的理论基础上，在代议制民主政体的政治保障下，以及市场经济的经济基础上，合同自由原则得以兴起并蓬勃发展。
1. 市场经济是合同自由产生的根本经济土壤
19世纪被称为是一个“契约的世纪”，[④]正是由于19世纪资本主义市场经济的高速发展，合同自由才得到整个社会的高度重视。
其实早在18世纪60年代，自工业革命的兴起和发展，首先使得机器生产代替了工场手工业，从而大大提高了生产力，进入市场交易的商品也大为增加；且随着封建制度的崩溃，工业化城市化的不断发展，广大农奴获得人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品；同时，民族国家和统一市场逐步形成，为自由的经济发展提供了良好条件。此三者促使资本主义市场经济得以迅猛发展，进而导致商品交换关系的扩大化和频繁化，[⑤]加之地理大发现后国际贸易和世界市场的发展和建立，从而合同自由成为人们的迫切要求。人们希望能自由的选择最合理的方式来订立合同，以此减少交易费用和成本。
