第二,转换民事诉讼模式。在我国,民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判,不少学者都意识到,无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看,还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看,民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的,认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革,直接引入当事人主义诉讼模式;也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式;还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情,对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为,民事诉讼模式的问题是个基本问题,不仅是制约证据契约制度能否实现的关键,更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题,并结合证据契约作出正确选择,是基本作业的要求。
主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题,这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据,而不受当事人主张范围的限制,使当事人的辩论流于形式,造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治,民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式,理应保障当事人意思自治,但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”,又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立,挫伤当事人参与诉讼的积极性,使当事人在诉讼中沦为客体,显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合,证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此,笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发:
首先,证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束,这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下,自由表达自己的思想与观念,自由处分合法权利,使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展,能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显,双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。
其次,证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念,这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序,而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下,双方当事人是诉讼的主角,程序的控制权在于当事人,当事人在程序中能够积极充分地参与程序,程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行,法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性,这也符合证据契约内在的意思自治理念。
但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系,即证据契约还需要发挥法官的职权作用,由法官行使释明权,以及主动审查证据契约的合法性,防止证据契约非正当化,因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱,[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系,而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近,而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求,大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态,对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义,大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此,选择大陆式的当事人主义,从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应,与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式,使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义,凸现诉讼民主的诉讼制度,不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度,从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础,还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。
虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度,但这并不是说我们一点有利条件也没有。如,“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成,但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判,达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑,为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”,使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意,既有助于纠纷解决,又不至于挫伤今后长远利益,使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如,职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度,但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点,在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利,通过法官对证据契约进行主动审查,排除无效的证据契约,防止证据契约非正当化。
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