2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况,可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面,借鉴私法契约救济的规定,赋予弱势一方当事人以请求救济的权利,同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效,或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约,也应当赋予当事人请求救济的权利,如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件:第一,需由当事人提出申请并承担举证责任,这样可以减少和防止当事人滥用救济权利;第二,应当在合理期限内提出,以免拖延诉讼和危及程序安定;第三,提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面,法官要行使释明权[31],主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长,没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼,尽管存在律师帮助,当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此,通过法官行使释明权,将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明,协助当事人双方实现平等沟通与对话,使双方当事人信息得以对称,并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。
3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能,一方面应当适当强化法院的监督职能,在一定范围内对当事人的处分权进行限制,尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件,法院应该依职权收集证据,彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后,其后果往往是对第三人造成损害,但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利,以维护自身合法权益,如果诉讼已经结束的,第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]
对证据契约进行适当限制,并不破坏证据契约自由。相反,这更有利于保护证据契约自由,防止证据契约非当化。
五、展望:证据契约在我国的前景
尽管我国没有明文规定证据契约制度,但在
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称
《规定》)中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约,受到法院的过多干预,如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定,随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。
证据契约体现当事人的程序主体地位,是私法自治在公法领域的延伸,同时又可以彰显程序公正,促进实体公正,还可以节约诉讼成本,提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院,无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念,是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的,任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度,正所谓“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”。因此,如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础,移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境,看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。
(一)本土条件分析
1.公民权利观念淡薄
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来,我国公民的权利观念有所提高,公民的权利意识大大增强了。但就整体来看,我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求,制约着我国法治化的进程。这突出表现为:[37](1)权力至上。公民习惯于服从权力,而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。(2)重情义、轻权利。几千年来,人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系,对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”,讲求 “仁爱”,反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼,合犹人也。必也使无讼乎!”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为,无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情,但 “情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。(3)对于权利,没有主动追求,只知被动承受。在西方的历史上,人们根据利益和意志自由的需要,向政府提出自己的要求。例如在美国,有以要求黑人权利为特征的 “民权运动”,有妇女要求权利的 “女权运动”,这些要求得到政府法律认可,便成为一种法定权利,自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国,改革开放以来,鉴于文革期间无视权利践踏权利的痛苦经历,人们曾经呼唤民主和法制,这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用,但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面,如民众素质不高,法律文化意识缺乏;也因为受“无讼”传统影响至深;还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。