2.程序主体性原则之体现。近代以来,程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问,当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决,形成“三角”结构,法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷,但这并未改变当事人的主体地位。相反,实体上的主体地位转化成程序上的主体地位,当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理,在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中,应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权;而且,在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会;在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据,不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性,赋予当事人广泛而充分的程序性权利,保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人,有权利也有能力在程序上作出选择,以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求,契约的根源之一即选择,“没有选择,即使有了劳动的专业化和交换,对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择,那么,世界上最好的契约当事人就不是人类,而是群居的昆虫,特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序,有了契约的权利,也就有了选择的权利,使其程序主体性得以充分体现。
3. 证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认,民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容,因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上,民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露,自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩,并且,随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合,当事人主义模式渐为人们所接受,使得这种“私法化”必将更为明显,因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外,民事证据法虽被大多数人界定为程序法,但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题,而往往是在实体法即民法中作出规定,况且,民事证据并不完全用于诉讼和审判,它同时也用于指导和规范民事行为,确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭,保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说,证据问题离开诉讼也会发生,也正因如此,我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此,证据法的内容不全为公法,总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利,即使违反了“任意规定”,如果对方当事人并不提出异议,就没有必要视为无效,因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。
(二)诉讼模式基础
在民事诉讼领域,向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争,由于两种模式之间的某些差异带有根本性,这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外,其制度的生存依赖于诉讼模式基础,那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式,一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人,法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序,二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人,作为法院判断的对象的主张来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论,辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,否则不能作为法院裁判的根据,即“当事者以什么样的事实作为请求的根据,又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在,都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现,包括:一是诉讼只能根据当事人的申请开始;二是当事人决定审理对象的内容和范围,而且对于诉讼标的的变更,当事人也有决定权;三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中,“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在:当事人没有在特定阶段和场合(辩论过程中)提出来的案件事实,裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明,在对诉讼资料的处分上,处分原则与辩论主义原则不谋而合。
当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治;而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式,也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而,对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论,证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合,而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下,法院有全面调查取证的权力,可以在辩论程序之外寻求定案的依据,辩论主义和处分原则对法院没有约束力,因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据,也无实际意义。
无论是英美法系还是大陆法系,都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础,但证据契约的提法只存在于大陆法系,英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”,却不使用证据契约这一提法。
(三)价值
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