提高立法技术的关键在于提高立法机关的立法素质。关于现有人大代表的组成,正如法律界有关人士分析指出的那样“我国的很多人大常委都由退休部长担任,这种过渡似乎已经成了一种制度性安排”。为了改变这种状况,我国应在保持人大代表代表广泛性的基础上,注重提高专业人员,特别是银行家、律师等的占比。同时,应积极探索代表履职方式的改革,如在立法机关设置专门机构,配备专职人员,为代表履职提供专业、特别是法律专业的技术支持,以确保代表能够就专业性较强的银行业监管立法发表更有价值、更具建设性的意义。
2、约束监管机构的“立法权”
监管机构的职能更多地在于执法,依现代法治观念,其执法也是在“守法”,即依据法律的规定履行对银行业的监管职能。因此,应限制其在法规创制方面的权力,避免自己给自己的执法行为创设法律依据情况的发生。具体包括:
(1)减少授权性立法,即在法律、行政法规中,特别是在行政法规中,应尽量减少对银行业监管机构的立法授权。
(2)对于交由人民银行、银监会代为草拟的法律法规,应建立明确的制定规范和监督程序,避免其在草拟过程中将部门利益渗透进去。
(3)对“规范性文件”实施特别监督。严格讲来,规范性文件的法律效力值得商榷,其效力来自于创制部门的内部规定。 这本身就不符合现代法治精神。而且,从规范性文件的内容来看,大多是对法律法规实施过程中遇到的特定问题的解释、答复、意见,在欠缺法律监督及法定创制程序的情况下,难免不造成对法律法规的实质性修改,从而产生WTO规则经常会提到的所谓“行政实际做法”或者“行政惯例”。因此,应将监管机构创制“规范性文件”的权限限定在较窄范围内,对于确有必要保留的,应明确其不属抽象行政行为,是可以提起行政诉讼的对象。
3、完善法规创制程序
主要是做好银行业监管法规创制过程的公开。改变我国现有法规创制过程缺乏监督的现状,将调查、研究、咨询、协商等内部程序公之于众,使相对人,即商业银行,能够有比较正式的渠道了解到法规创制的进展情况,从而有机会使起草或创制者听到来自于被监管者的反映与评论。这样做,一方面,有利于提高法规内容的实效性,另一方面,有利于发现创制过程中的违法情况,保障法规的客观、公正、合理。
3.2.1.2 增强银行业监管法规的透明度
随着我国法治社会的进程,透明度问题已被监管机构广泛重视。对于实践中仍存在的部分问题,如法规发布不及时、不充分、欠缺咨询支持等,作者认为,完全可以通过对现代科学技术的利用得到解决,特别是要充分发挥网络的作用。
1、明确官方网站法律发布的权威性
应逐步改变“红头文件”的法规发布方式,改变官方网站只是作为法规发布补充渠道的地位。通过立法,明确监管机构官方网站发布监管法规的效力及权威性,明确其为法规发布渠道,甚至是唯一渠道。使网络在发布信息快捷、查询便捷方面的优势最大限度地发挥出来。关于此间的一些技术性问题,如签章方式等,可以借鉴
电子签名法的相关规定予以解决。
2、提高监管法规的可查询性
首先应对银行业监管法规进行持续梳理,确保法律、行政法规、规章、规范性文件之间的统一协调。对于同类法规应实施法规编纂,制作不同专题的“监管手册”,以提高透明度,提高法规的适用效率。这期间也不应忽视网络的作用。
在此方面,香港金融管理局的做法可供学习。该机构在其官方网站发布《监管政策手册》,列载最新的监管政策及方法、预期认可机构会达到的最低标准,以及认可机构应达到的最佳经营手法建议。该手册是在对该机构发出的所有现有通告及指引基础上整理而成。在编排技术上,手册还注意列明文件的效力及整理进度。 这就大大增强了法规的可用性,将法规透明度的原则由单纯的公开发布推进到实质透明高度。
3.2.1.3 逐步推进对监管行为的司法审查制度
应逐步将抽象行政行为列入司法审查对象。现阶段,较为实际的方法是做好如下几项工作:
1、在现有
行政诉讼法框架内,寻找抽象行政行为可诉的依据。即对《
中华人民共和国行政诉讼法》第
十一条第二款“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”做扩充性解释,将抽象行政行为纳入法院的受案范围。
2、将监管规范性文件纳入司法审查范围。因监管机构发布的规范性文件不属于我国法律渊源,其兼有抽象行政行为和具体行政行为的特性。对其进行司法审查,一方面符合具体行政行为可诉的原则,另一方面,为抽象行政行为的全面可诉提供实践经验,可以在一定程度上缓解司法审查对我国整体行政带来的冲击。
在长期发展上,则应逐步提升我国法院相对于行政机关的地位,改变法院对于政府的依赖性,增强法院在司法审查方面的权威性,强化司法判决的终局性和公信力。同时,逐步对《
行政复议法》等法律中不符合法院终审权的规定进行调整。
3.2.2 在监管目标层面应进一步推进金融自由化
金融自由化在法律方面的要求主要表现为要求调整金融管制法律,建立一套新的适应金融自由化的监管体系,建立适应充分经营、公平竞争的法律环境等。
3.2.2.1 重塑银行法制理念
应建立以增强银行效益、提高银行竞争力为核心的银行法制理念,包括:
1、效益理念
应明确商业银行追逐效益的合法性,在调整
商业银行法中关于安全性、流动性、效益性的排列顺序,即明确“效益性、流动性和安全性”,树立在发展中协调效益与安全关系的理念,以促进银行业对外开放,促进公平竞争,实现互利共赢,提高银行业的整体竞争力。
2、自律理念
在鼓励商业银行创新的同时,要求商业银行对经营安全性负责。突出对商业银行优化治理机构、加强内控的要求,要求其处理好所有者权益与经营管理者经营自主权之间的关系,明确各权利主体的地位及相互制约、相互监督的关系。通过内控机制的完善,促进内部各权利主体积极行使权利,谨慎履行职责,恰当承担责任。这一点能否实现,在更广泛意义上,还直接制约着银行业监管能否从合规性监管向风险性监管与合规性监管并重方向转变的效果。
3、国际理念
应在维护国内金融秩序稳定的同时,为银行法制的国际化创造条件,鼓励中资银行与外资银行在业务方面的合作及资本流动。鼓励中资银行参与金融创新,特别是在研究、借鉴国际商会关于银行业务的国际惯例基础上,迅速提升我国银行业的整体业务水平。
3.2.2.2 建立监管协调机制推进混业经营进程
目前,分业监管是阻碍混应经营的现实障碍,应在充分借鉴国外成功经验的基础上,确立适合我国的协调监管机制。现有分业监管格局,有利于监管的专业性,如能确立制度化的协调机制,将能有效避免监管重复、监管真空、信息隔绝等问题。
我国早在2000年就建立了人民银行、证监会和保监会三方联席会议制度,旨在充分发挥金融监管部门职能作用,交流监管信息,及时解决分业监管中的政策协调问题。2003年银监会分拆成立后,于当年9月,银监会、证监会和保监会召开了第一次新监管联席会议,通过了《在金融监管方面分工合作的备忘录》,备忘录明确了三方在金融监管中的职责和协作义务,其中最重要的成果是确立了对金融控股公司的“主监管”制度。
尽管联系会议富有成效,但欠缺法律约束的“合作”关系并不能确保所有监管问题都能通过协商解决。一个地位超然而有具有权威的总协调人不可或缺,而受部门利益影响,无论是证监会、保监会,还是银监会都不可能担当其这一角色。应考虑建立第四监管机构,并赋予其超越三个委员会的职权。当前,我国确实也在进行此方面的尝试。 但是,众所周知,新设机构涉及复杂的程序性问题,将无法满足混业经营在时间方面的迫切需要。当前,可由人民银行暂时履行协调监管职责,等时机成熟时,再以分拆方式设置独立委员会。这是由人民银行的特殊法律地位所决定的。
3.2.2.3 加强指引性监管
虽然,银监会确立了以管风险为主的监管理念,但现实中的不协调之处还大量存在。因此,必须在法律层面做好如下几项工作:
1、全面清理过于强制性的监管法规
首先需对原有法规中的具体规范进行分类,明确哪些属于风险管理的范畴,哪些属于操作规范的范畴。对于属风险管理的规范应于保留。对于操作规范,应进一步从如下角度进行分析:(1)是否对商业银行的整体风险构成影响;(2)商业银行自身是否有自律的内在驱动力;(3)法律是否有替代的处理方法。对于那些对商业银行整体风险没有影响,且银行有自律驱动力并有替代法律处理方法的操作规范,应修正其法规形式,以建议性规范的形式提出较为妥当。以下试举一例说明: