WTO背景下中国银行业监管与被监管中的法律问题
刘晋文
【摘要】中国加入世界贸易组织，对中国银行业的影响是多方面的，这其中当然包括了对中国银行业监管法律制度的冲击。这种冲击不仅体现在对成文法修订、清理的强烈需求上，同时还体现在执行、守法，乃至整个银行业监管法律观念转变等诸多方面。作者将WTO规则对中国银行业监管的影响区分为三个层面：在市场准入层面，要求中国银行业逐步开放；在监管制度层面，要求依法实施银行业监管；在监管目标层面，要求逐步推进金融自由化。在五年过渡期内，我国在如上三个层面均有显著进步，银行业对外开放承诺得到履行，依法监管水平显著提高，并以法律方式逐步推进金融自由化。
然而，由于我国法治建设进程起步较晚，“法律至上”、“权力制约”、“保障自由”等现代法治基本原则还未最终在国内立法、执法、守法等各环节得以充分贯彻。反映在银行业监管制度层面，现有银行法制、监管行为与WTO规则所要求的依法监管还存在差距，监管法规创制不足、透明度不够、欠缺全面司法审查制度。在监管目标层面，受法律本身所固有的滞后性影响，目前我国银行业监管法规中还大量保留着计划经济痕迹，现有银行法制的基本精神、基本原则与WTO所倡导的精神不相符合，分业监管的大格局还实际制约着混业经营的进程，银行业风险监管水平还处于起步阶段等等。
针对存在问题，作者认为，要从根本上改变我国银行业监管与WTO规则之间的差距，必须首先牢固树立入世后的改革是“政府履约行为”的法律观念，这对于贯彻WTO规则有着重要的基础性意义。在具体措施方面，则对银行业监管法规的创制制度、法规透明度、司法审查制度提出具体的改进建议，并建议重塑银行法治理念，建立监管协调机制推进混业经营，并进一步加强银行业监管的指引性。
在被监管者方面，作者特别注意到近年来商业银行的合规经营，指出其具有深层次的法律意义，对于银行法发达、守法机制探索、法律风险量化分析都具有积极的实践意义。
作者最后归纳：WTO规则对于监管机构的履约压力，以及被监管机构对依法监管的监督力量，将共同推进我国银行业向着法治化、自由化的方向发展。
本文特别强调以法律眼光看待WTO规则对于中国银行业监管与被监管的影响，将诸多银行业监管及商业银行合规经营现状纳入法律框架进行分析、探讨。并特别注重对现实案例的搜集及整理，用大量事实再现了五年过渡期内中国银行业监管与被监管的发展轨迹，对于存在问题亦具体指明其所在，对于今后监管与被监管的发展设想则具有一定的可操作性。
【关键词】WTO 银行业 监管 合规
【全文】
引 言
2006年12月11日，中国银行业对外开放的五年“过渡期”（2001年12月11日至2006年12月11日）届满，在中国注册的外资法人银行已与中资银行遵循同一监管标准，享受“国民待遇”，经营人民币业务不再受地域和客户的限制。2007年4月2日，渣打银行、汇丰银行、花期银行、东亚银行四家本地注册的法人银行正式开业，可向中国内地提供全面的人民币及外汇服务，包括向内地居民开展人民币业务。至此，从我国政府角度讲，认真履行了逐步开放中国银行业的承诺；从中资商业银行角度来讲，则是“狼”真的站到了身边。在这种大时代背景下，研究WTO规则对中国银行业监管与被监管的影响，更具有了实践意义。
加入世界贸易组织对于中国银行业监管与被监管的影响是多方面的，这其中当然包括了对中国银行业监管法律制度的冲击。这种冲击不仅体现在对成文法修订、清理的强烈需求上，同时还体现为在执行、守法，乃至整个银行业监管与被监管中法律观念转变等诸多方面。在今后相当长的时间里，如何持续、深入做好“立法入世”、“执法入世”、“守法入世”是摆在中国银行业监管机构及中资商业银行面前的一道大课题。
本文将着重探讨中国银行业监管在此种大背景下的进步与不足，并就改善措施提出建议，这些探讨将紧紧围绕WTO规则对中国银行业监管三个层面上的要求展开。在被监管方面，作者特别注意到近年来银行业提出的“合规风险管理”理念，注意到其蕴涵的深刻法律意义，并指出其对依法监管的重要监督效能。
本文在参考大量专业文献的同时，特别注重对五年过渡期内的“史实”进行研究，意图“让事实说话”，同时所提建议也力求具有实效。
第一章 WTO关于中国银行业监管的要求
第一节 与中国银行业监管相关的WTO文件
中国结束长达15年的谈判、最终加入世界贸易组织，是以如下法律文件的签署及生效为标志的，这些文件是：
全国人大常委会关于批准我国加入世界贸易组织的决定、国家主席签署的批准书、世界贸易组织《关于中华人民共和国加入的决定》、《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》。
同时，根据《中华人民共和国加入议定书》第1条第3款的规定，除议定书另有规定外，中国还应履行《WTO协定》所附各多边贸易协定中的义务，如同中国在该等协定生效之日已接受该协定。具体到中国银行业监管，即需同时遵守WTO法律框架中直接涉及银行领域的文件，主要是《服务贸易总协定》及其两个附件（《金融服务附件》、《金融服务第二附件》）、《有关金融服务承诺的谅解协议》和《金融服务协议》（包括框架协议及具体承诺）。
第二节 WTO对于中国银行业监管的要求
前述WTO文件的内容庞大而复杂，具体到对我国银行业监管的要求也不在少数，但作者认为，以法律眼光分析，相关规定可大体划分为三个层面，即：市场准入层面、监管制度层面及监管目标层面。
1.2.1 在市场准入层面要求逐步开放中国银行业
根据我国入世承诺，我国应逐步取消对外资银行的市场准入限制，具体内容主要是：
1、正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资企业和中国居民开办外汇业务。
2、逐步取消外资银行经营人民币业务的地域限制：（1）加入时，开放深圳、上海、大连、天津；（2）加入后1年内，开放广州、青岛、南京、武汉；（3）加入后2年内，开放济南、福州、成都、重庆；（3）加入后3年内，开放昆明、珠海、北京、厦门；（4）加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳、西安；（5）加入后5年内，取消所有地域限制。
3、逐步取消人民币业务客户对象限制。加入后2年内，允许外资银行对中国企业办理人民币业务；加入后5年内，允许外资银行对所有中国客户提供服务。
4、允许外资银行设立同城营业网点，审批条件与中资银行相同。
5、加入后5年内，取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设立形式，包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施。
1.2.2 在监管制度层面要求依法实施银行业监管
1.2.2.1 《服务贸易总协定》和《金融服务协议》的基本原则
《服务贸易总协定》和《金融服务协议》确立了成员国包括银行业在内的金融服务业对外开放的基本规则。这些规则旨在消除各成员国之间长期存在于银行业、保险业和证券业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则和政策。规则所明确的银行业对外开放的基本原则包括：
1、市场准入原则。指在非歧视原则基础上，通过分阶段谈判，逐步开放本国银行业服务市场，以促进银行服务及服务提供者间的竞争，减少服务贸易及投资的扭曲。
2、国民待遇原则。指成员国之间相互保证给予另一方的银行业服务提供者在本国境内享有与本国银行同等的待遇。
3、最惠国待遇原则。强调成员国之间无条件地、非歧视性地适用某一原则。
4、透明度原则。要求成员国公布有关银行服务的法律法规、政策措施及习惯性做法。
5、逐步自由化原则。即给予发展中国家特殊待遇及保护条款。
1.2.2.2 WTO法律实施规则
分析以上银行业对外开放的基本原则，其实质是WTO整体规则在银行业的具体表现。在WTO规则层面，直接对成员国政府行为提出的要求集中表现为WTO协定所规定的“国民待遇原则”、“透明度原则”、“法律统一实施原则”、“行政公平原则”以及“对行政行为的监督审查原则”等方面。《中华人民共和国加入议定书》第2条“贸易制度的实施”中具体规定了这些要求。
1、统一实施
议定书首先要求在中国的全部关税领土（包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区）适用《WTO协定》及议定书的规定，并应以统一、公正及合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“TRIPS”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合中国在《WTO协定》及议定书中所承担的义务。此外，还应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。
