【评 析】
笔者认为，上述两种观点虽然具有合理性，但是，均有不妥之处，难以自圆其说。具体分析如下：
第一种观点体现的是西方的犯罪成立理论，而它与我国的犯罪构成理论是不一致的。在德、日等大陆法系国家，一般认为，犯罪成立要具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素。不认为是犯罪的行为，有的可能是因为不符合构成要件；有的可能是符合了构成要件但不具有违法性；还有的是符合构成要件并具有违法性而不具备有责性的条件。就紧急避险而言，不成立犯罪就可能有两种情形：一是阻却了违法性；二是存在违法性但阻却了责任。然而，按照我国的主客观相统一犯罪构成理论，行为具备构成要件或具有刑事违法性而不成立犯罪的情形是不可能的。因此，“阻却违法的紧急避险”与阻却责任的紧急避险“这种分类，在我国没有存在余地。
我国目前紧急避险理论的通说认为。从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是，它最终结果却是保护了某种更大的合法利益，因此它实际上是一种对社会有益的行为。从主观上看，行为人实施紧急避险行为，是在迫不得已的情况下，为了保护更大的利益而不得不损害较小的利益，其目的是正当的。紧急避险所损害的合法利益具有这样的特征，就每一个具体的紧急避险场合而言，被损害的第三者合法权益相对于所保全的合法权益来说，则是较为微小和次要的权益。显然，本案中，李某的行为所损害的是他人的生命权，而保全是的是自己的生命权，两者是等价值的，因而不能认为是紧急避险。
第二种观点的根据是期待可能性理论。持此论者更是难以自圆其说。论者认为，期待可能性理论的哲学根据是人的意志的相对自由，伦理学根据是对人性的关怀，法学价值是体现的
刑法谦抑。笔者并不否认人的意志的相对自由，意志自由问题是任何刑法学说特别是刑事责任学说无法回避的问题。因为犯罪是客观行为和主观罪过的统一，只有在罪这支配下的危害社会的行为才能要求行为人负刑事责任。但是，问题在于意志本身是主观的东西，判断意志是否自由则更主观。本案中，李某的意志不是绝对自由的，但是，李某也有选择反抗或求饶的自由，然而，李某却引导张某杀死自己的妹妹，很难说李某没有罪过。笔者也不否认期待可能性是对人性的关怀，问题是对人性的关怀到什么程度止步。我们能够容忍康德所说的为了保全本人生命而牺牲他人生命的情况：当一条船沉没了，他正为他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为在上述情况下，他直观的感受是死亡威胁部分来自另一个人，如果没有另一个人的存在，他就可能生存下来。所以，人性使我们容忍这一行为，但是，我们能够容忍本案中的情况吗？李某的死亡威胁与张某的妹妹毫无关系，李某为了逃命而将对自己的生命毫无影响的第三者置于死亡的阴影之下。从人性上讲，任何人也不该容忍李某的自私行为不受处罚。因为意志的相对自由，对人性的关怀两个根据不能说明本案中李某的行为无期待可能性，所以，不处罚李某能体现
刑法的谦抑便无从说起。
