早期罗马法中的形式主义-法搜-中国法律信息搜索网

　　当然，要式口约的形式比耐克逊要简单，它只要求双方当事人到场，对证人不作要求，证人不是订立口约的必要条件。在后来的发展过程中，要式口约的形式主义逐渐减少。在万民法时期，问答可以采用简单的形式，并且可以适用于外邦人。到了优士丁尼时代，口约完全放弃了早期的严格形式主义，其严格的形式几乎消失了，人们甚至不再需要要式口约的回答，当事人的合意主宰了契约的缔结。
　　文字契约是要式口约衰退的另一个重要的因素。文书最初是口头行为的一种证据，后来逐渐取代了口头行为。早期罗马法的形式是口头的，但是希腊法通常使用书面文书。公元前1世纪，罗马受到了希腊的影响，罗马人对要式口约用文书来记录，契约的缔结在原则和实践上开始逐渐地分离，出现了许多原则上要求口头的但在实践中是书面的行为。这样，要式口约的口头形式被保存下来，但实际上它已经名存实亡了。
　　到了共和国末期，消费借贷、使用借贷、寄托和质权四种契约的成立，只要交付标的物就可以了，这些契约被称为要物契约。买卖、租赁、合伙和委任四种契约仅需当事人之间的合意就可以成立，不需要履行任何固定的形式，所以它们被称为诺成契约。[7](P339、346—347) 优士丁尼从缔结方式上将契约分为四种：实物契约、合意契约、口头契约和文字契约。前两者是要式契约，后两者是略式契约。[3](P175) 实际上，这一时期要式契约已经失去了严格的形式主义，它已经名不符实了。
　　可见，耐克逊采用的是严格的形式主义；要式口约简化了形式，注重当事人之间的合意和法律效果；文字契约则使形式主义基本上衰退了。
　　三、诉讼程序中的形式主义
　　由于早期的罗马公权不发达，诉讼在罗马法中主要集中在对私人权利的救济，它更多地是一种私人行为。早期罗马法的诉讼经历了两个时期，即法律诉讼时期和程式诉讼时期。
　　法律诉讼是罗马最早的诉讼形式，在《十二表法》中就已经存在，由于它们是由法律所创设的，或者是由于这些诉讼遵循法律的词句并且因而同法律一样被奉为不可改变。[2](P290) 法律诉讼讲究严格的形式主义，整个诉讼过程必须严格遵守一定的方式，当事人必须使用严格的法律术语，哪怕只犯有很细小的错误，都将可能导致败诉。法律诉讼不大注重对事实和证据的审查，它一般区分为法律审和裁判审两个阶段。法律审在执法官面前进行，主要是确定争议的事项和请求的范围；裁判审在执法官选定的审判员面前进行，主要是对有关争议事项和请求作出裁断。法律诉讼中的这种阶段划分对于事实调查没有特别的实质性意义，更像是在走程序，审判的结果往往取决于一些偶然的情况，例如赌誓的结果，甚至带有神明裁判的痕迹。
　　法律诉讼的方式有五种：誓金诉讼、请求指派审判员或仲裁人之诉、请求给付之诉、拘禁之诉和扣押之诉。誓金诉讼要求双方当事人分别就自己诉讼主张的真实性进行赌誓，如果一方的主张被认定是虚假的，他提供的赌金就会被没收纳入公共钱库。誓金诉讼可以对物，也可以对人。请求指派审判员或仲裁人之诉处理的是难以用“是”或“否”加以判断的、较为复杂的争议的诉讼形式。和誓金诉讼相比，请求指派审判员或仲裁人之诉的程序有所简化。请求给付之诉起源于约公元前4 世纪至公元前3世纪颁布的《西利法》和约公元前3世纪的《卡尔布尼法》，《西利法》针对的是特定数额的钱款之债，《卡尔布尼法》针对的是一切确定的物之债。请求给付之诉的程序是：原告先直接向被告主张债权，如果被告予以否认，原告则通知被告在第30天时到执法官的法庭上，接受由执法官指定的审判员进行审判。[2](P296) 拘禁之诉适用于已经裁决的案件的强制执行，它的程序是：债权人在获得司法裁决的30天后，可以采用强制手段将没有清偿能力的债务人带到执法官面前，抓住债务人躯体的某一部分说：“由于你被判决（或者判罚）向我支付一万塞斯特兹，而且你没有支付，因此我抓住你以便获得被判罚的一万赛斯特兹。”被判罚的人不得摆脱原告的手，也不得为自己提起法律诉讼，但是，他可以提供担保人，通过担保人为自己应诉和辩护。[2](P298) 扣押之诉实际上不是一种诉讼程序，它只是一种强制执行的手段。拘禁之诉针对的是债务人的人身，扣押之诉针对的是债务人的财产。