市民法所有权和裁判官所有权在很长一段时间里同时存在,形成了二元所有权的局面。但是,由于裁判官所有权突破了形式主义的限制,它简单易行,又有裁判官法的保障,更受人们的欢迎,最后市民法所有权变得有名无实,直到优士丁尼将它废除。与此相对应,要式物和略式物的区别也消失了。裁判官所有权取代市民法所有权,使得万民法上的让渡在交易中成为广泛采用的手段,而让渡的要件中不再受形式主义的限制,它不需要证人到场,也不需要固定的言语和动作,也没有严格而繁琐的形式,它只是建立在合意基础上的对占有的单纯实现。在罗马的财产转让中,形式主义至此基本上就消失了。
在罗马法中,契约最早的渊源可以追溯到一种叫“耐克逊”的形式。耐克逊拉丁文的本意是“拘束”、“系紧”、“处分”,它实质上是一种财产让与,最初多用于金钱借贷,但是后来很多要式转移物的转移行为都通过耐克逊完成,只有这种郑重的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。[7](P323) 开始的时候,要式买卖被包括在耐克逊之中,两者是不分的,例如《十二表法》第六表第一条规定:如果有人缔结要式买卖或者耐克逊的,当时所作的诺言不得违反。[8](P149) 有时候,耐克逊用来指契约,有时候又被用来指财产让与。后来随着对物权和债权的区别,要式买卖专指物的让渡,耐克逊则专指契约,前者属于物权的范畴,后者属于债权的范畴。耐克逊的订立形式是:当事人在证人和司秤面前完成一定的仪式,由此确定债权人和债务人的身份以及双方的权利义务,债务人以人身或者家产作为债的担保。以耐克逊订立的契约有很严格的形式要求,缺少任何一个应有的条件,协议都归无效。耐克逊契约之债的清偿同样是要式的,以人身或者家产作担保的债务人要再进行一次要式买卖向债权人清偿,这样才能恢复自己的自由。耐克逊一旦完成,就产生绝对的效力,也就是说,耐克逊协议一旦成立,除非是债务得到清偿,否则不许解除,它的效力是不可逆转的。
在早期罗马的契约中,除了耐克逊之外,还有一种要式契约,即要式口约。要式口约是由誓约演变而来的,誓约采用郑重的词句“保证(spondere)”提出问题并且作出回答,比如问:“你保证(spondesne)?”回答:“我保证(spondeo)”。要式口约就是在此基础之上发展起来的,它表现为未来债权人的问话和未来债务人的回答。这种问答必须按照一定的形式进行,问话和答话都是固定的。比如:“你答应给付?”“我答应”;“你给付?”“我给付”;“你允诺?”“我允诺”;“你应保?”“我应保”;“你担保?”“我担保”;“你做?”“我做”。[2](P228) 这种固定的套语非常严格,套语使用错误将导致缔约行为无效。
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