早期罗马法中的形式主义-法搜-中国法律信息搜索网

　　可以看出，会前遗嘱、战前遗嘱和铜式遗嘱是典型的形式主义遗嘱；裁判官法遗嘱在形式的要求上已经有所松动；到了优士丁尼时代，对遗嘱的形式限制更加减弱，遗嘱的灵活性大大增强，并且显示了呈多元化发展的趋势。
　　二、所有权转让与契约法中的形式主义
　　财产在早期的罗马社会只能以特定的形式主义的方式转移。在优士丁尼之前的罗马法中，物被区分为要式物和略式物。要式物指奴隶、牲畜和驮畜（牛、马、驴和骡子），意大利的土地和针对上述土地的乡村地役权（例如：通行权和用水权），除此之外都是略式物，包括由个人占有的行省财产。[3](P109) 在罗马社会的早期，要式物和略式物在法律上有重大的差别。在转让的形式上，略式物的转让自然而简单，表现为占有的转移和让渡；而要式物的转移只能按照市民法中的要式买卖和拟诉弃权的方式进行。
　　要式买卖（mancipatio）的特点比较原始，是一种象征性的售卖。它要求买卖双方必须出场，当着五名作为见证人的罗马成年市民的面，由另一位市民手持一把铜秤（被称为司秤）主持仪式。买主手持欲买之物和一块铜来到司秤面前，宣称：“根据市民法，此物是我的，我用这笔钱和这把秤将它买下。”随后，司秤以铜击秤，并将铜块交给卖主，这样，买主就获得了该物的所有权，而卖主则获得价金，买卖就完成了。要式物的转让也可以通过拟诉弃权的形式来完成。拟诉弃权是在执法官面前进行的转让，它采用要求返还之诉的形式，转让者在诉讼中以不提出异议的方式放弃对物的所有权，从而使受让人在虚拟的法律审诉讼中获得了被转让物。由于双方已经达成默契，他们之间并没有真正的纠纷，只是借诉讼的名义进行买卖，所以，不必进行诉讼的第二阶段——事实审。[6](P213) 以这两种方式获得的所有权被称为市民法所有权。
　　用要式买卖和拟诉弃权转移所有权，形式严格而繁琐，在履行的时候稍有违反，比如当事人的言语、手势、证人的资格等与规定不符合，就会使所有权的转移无效。随着商品流通的日益发达，这种形式主义越来越不适应时代的发展。人们对一些要式物也不采用要式买卖或拟诉弃权，而是采用了万民法发展出来的“让渡”，即一手交钱一手交货。但是，这种让渡不能使转让物取得市民法上的所有权，买受人只能在对转让物持续占有一段时间之后，才能取得它的所有权。显然，这就给实践中的交易带来了很多麻烦。对于这种情况，裁判官创设了“裁判官所有权”，这种所有权不公开否认市民法的效力，但是又承认要式物因让渡成为买受人的财产。裁判官以取得时效为基础，通过创造程式给予受买人以诉讼手段的方法设立了裁判官的所有权，这种诉讼被称为“普布利西安之诉（actio Publiciana）”。① 它是根据“让渡出卖物的抗辩”而拟制的一种特别诉权，它推定受让人对转让物即时实现了时效取得，而在一般情况下，对可转让物的时效取得至少需要一年的时间，显然，裁判官的上述推定是虚拟的。裁判官以普布利西安之诉保护事实所有人——受让人的权利，如果出卖者侵犯这种拟制诉权的话，受让人可以对他提起诉讼。在效果上，这种拟制诉讼实际上扩大了所有权的保护范围。[7](P212—213) 这样一来，市民法上的所有人和事实所有人就几乎没有什么差别了。