第四个问题，恶意诉讼侵权责任的制度构建
在我们未来的民法典中如何进行一些制度上面的构建，建立一个什么样的实体法规则，来规范恶意诉讼。首先还是坚持一点，保护诉权是居于核心或者是主导地位的。在保护诉权的前提下，要限制和禁止滥用诉权，并给受害人一定的救济，这是一个基本的指导思想，如果偏离这个指导思想建立起来的制度与我们保障人权、建设社会主义法治的基本理念是不相符合的。
其次，在未来的民法典中是不是要对恶意诉讼或者滥用诉权加以规定？两个民法典学者建议稿都作出了正面的回应，还有一个更重要的稿件，这就是全国人大法工委起草的官方民法典草案，但对滥用诉权没有作出规定。我们是不是可以简单的认为存在着两种不同的观点呢，第一种观点，对这种侵权行为需要适用特别的条文加以规定；另外一种观点认为，根本不需要加以规定，因为可以利用侵权责任的一般条款来解决，《
民法通则》第
106条第2款规定：“故意或者过失侵害他人，包括国家、集体或他人的财产、人身造成损害的要承担损害赔偿责任。恶意诉讼或者是滥用诉权不也是符合《
民法通则》第
106条第2 款的规定吗？不是规定有故意或者过失吗？这里不仅要求是故意，而且还要求有恶意，显然是符合故意要求的。还有侵害他人财产或人身的，这里不仅仅限于是财产权利，也可以说是财产利益，比如使得别人支付了律师费用，这谈不上是一个什么权利，因为这与绝对权利是不一样的，而且正是我们一些学者正在讨论的纯粹经济损害，或者是间接损失。这里还对人身利益造成损害，比如造成别人精神痛苦了，有精神损害，完全可以按照《
民法通则》第
106条第2 款的一般条款来解决，这也可以适用《法国民法典》第1382条来解决。所以，没有必要进行规定。这是我对官方草案负面的回应或者消极的回应所做的一个注释，但未必法工委是这么考虑的。如果是的话，这也未尝不可，因为这是一个一般侵权案件，不像污染环境、产品责任等等类型的特别侵权案件。从比较法的角度来看，适用一般条款的国家通常都不规定，比如法国不单独规定滥用诉权，也不单独规定恶意诉讼等等，它是现成的一个比较广泛的一般条款模式是可以解决这样问题的。
另外，官方民法典草案还别出心裁的作出规定，比如高空抛物致人损害的规定，也是他们认为总结了司法审判的经验，其实不是，后来我们在写人身损害司法解释里面也没有总结人身损害实践的经验，根本就否定了所谓连带的或者共同的赔偿责任。很多地方人家都问我，说：“张老师你如何评价这三个民法典草案？我用了三个“最”来概括这三个民法典草案，人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授主持的民法典草案的最全面的，因为条文最多。法工委的民法典草案的最权威的，因为是立法部门自己起草的，而且还拿到人大常委会进行了讨论。社科院法学研究所梁慧星教授主持的民法典草案是最科学的，因为它反映了法律之间内在的逻辑体系联系。当然，这个草案主要是我起草的。（笑）大家不用有疑问了，我为什么会夸这个条文，因为卖瓜的都会夸自己的瓜是最甜的，尽管瓜不一定是最甜的！
我还是倾向于在未来的民法典草案中有这么一两条的规定，对恶意诉讼的侵权责任进行规范。理由有这么几点：（1）尽管它是一般侵权行为，但是在构成要件上面有特殊性，它要求在故意中具有恶意，并对赔偿的范围与其它类别的案件可能会有所不同的；比如有关律师费用的赔偿，这在承认恶意诉讼为侵权行为的国家，几乎一致的实践都是这样的，应该赔偿对方的律师费。而在我们的律师职业实践中，别的案件通常是不赔偿律师费用的，比如双方合同当事人之间的违约责任，认为自己掏自己的律师费，法院也不会判的，但是在这一类案件里面，法院会判决赔偿对方律师的费用。（2）对赔偿的范围上面有一些特殊性，我想主张这个特殊性有两方面的意义：一方面，使得受害人一方得到更充分的救济；另一方面，给予加害人一方某种惩戒，具有一定的惩罚性，所有的精神损害赔偿都有一定的惩罚性。（3）如何正确的在侵权行为与正当行使权利之间作出一个区分，划定一个界限的问题，这个问题通常会比较困难。我们有了这样一条法律规定以后，再结合最高法院或者其他别的法官积累一些案例，那么对这个问题的解决、对两种权利保护的界限，就会做到明晰，如果没有一个指导思想的话，这是很难做好的。
