职场性骚扰的雇主责任之探究——以雇主禁止性骚扰义务为中心
曹艳春
【摘要】职场性骚扰严重侵害劳动者的人格权，同时也带来一定的社会问题。本文从劳动法学理论的视角，对雇主禁止性骚扰义务的价值及法理来源予以论证，借鉴各国的经验，建议在
劳动合同法中予以制度设计，以有效地防治性骚扰。
【关键词】职场性骚扰；雇主责任；保护照顾义务；劳动合同
【全文】
美国联邦法院就将性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”。 “性骚扰”一词是目前网络中出现频率很高词汇之一，随着人权保护的高涨，人们权利意识的增强，人们曾显出极大的热情关注它。学界也一样，不仅妇女维权者研究它、民法学界也研究它甚至刑法学界也研究它，这些领域的人士主要研究性骚扰的事后救济，如何取证如何承担责任等问题，其实性骚扰给人带来的主要是精神的损害，这种内心深处及心理的伤害给当事人带来的后果具有难以抚平性，救济只是在损害发生后的一种安抚方法，其功能是被动的，具有消极性。其实性骚扰的预防才是最重要的，它可以避免不必要的损害发生，具有主动性和积极性。因此，性骚扰更应该是劳动法学界的关注对象。因为发生在职场中的性骚扰占据了全部性骚扰的一半以上。虽然很多场所都会出现性骚扰,但是职场是个“重灾区”。北京华坤女性调查中心的调查表明，50%的性骚扰来自于工作场所。某妇女心理咨询服务中心一段时间内共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个,主要人群是公司职员、工人、学生和公务员。统计表明,性骚扰的发生以职业场所为主,其中来自上司的性骚扰占32%，来自同事的占16%[1]。因此，在
劳动法中可以规定事先预防职场中的性骚扰的雇主义务，因为职场的人群具有相对的固定性，可管理性，对性骚扰的预防具有可行性。因此，本文针对职场性骚扰的雇主责任作一探究。
一、性骚扰雇主预防义务的价值所在
性骚扰在民法中被认为是侵权行为，应该承担侵权责任，民法中的侵权行为法研究性骚扰的民事责任最主要的价值在于补救性与惩罚性。侵权行为法中的补救就是对性骚扰的受害人填补损害，即在侵权行为人在实施性骚扰行为，并造成受害人的实际损害以后，行为人须向受害人支付赔偿金，填补受害人所受到的损害。另外，民法对性骚扰的保护表现为责令侵权行为人承担性骚扰的民事责任，本身就体现了民法对侵权行为的惩罚。制裁不法行为是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒，他意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定评价，也是矫正不法行为的重要措施[2]。对性骚扰侵权行为人的惩罚和制裁并不是为了实现报复性惩罚的目的，而主要是保护民事主体的合法权利，矫正不法行为，并起到某种行为的导向作用，提出正确行为的要求，要求民事主体尊重他人的权利，克尽职守[3]。虽然侵权行为法要求侵权行为人承担侵权责任也有一定的预防功能，但这是事后的预防，是通过规定侵权行为人应负的民事责任，以及在行为人实施了侵权行为以后责令其承担损害赔偿等民事责任，进而教育不法行为人，引导人们正确行为，预防损害的发生。这种预防仍具有一定的滞后性。而通过职场中雇主责任的预防，却具有事先性、是在损害未发生之前的预防。是通过赋予雇主事先制订规章制度、制定性骚扰的防范措施、惩罚预警措施及在用人的选择上进行预防，具有前瞻性，对防止性骚扰的发生具有积极的作用。
雇主对职场性骚扰承担防范义务也符合社会成本理论（Social Cost Theory），社会成本理论从外在性（externality）[4]问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。[5]职场性骚扰的雇主保护义务与侵权行为法的事后保护两者相比，雇主的事先保护预防的社会成本最低，如果性骚扰发生后，由侵权行为法来保护，不仅包括诉讼的成本也包括时间成本、人力成本，更重要的是弥补心理的、精神损害的成本有时是无法评估的，也不是给于多少金钱就可以抚平的。而雇主的预先防护的成本相比而言却远远低于事后救济的成本，那么我们应该首先选择雇主的事先防护，在不得已的情况下，由侵权损害赔偿给于最后的救济，使得社会成本降至最低。
