(2) 违约金增额请求权与损害赔偿请求权
原
经济合同法(1981 年) 第
35 条，“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分”肯定了在违约金之外，对于不足的部分仍有损害赔偿请求权，因而无须通过违约金增额请求权解决问题。这种规定，实际上是将违约金作为最低的损害赔偿额的预定，与德国民法典第340 条第2 款以及第341 条第2 款具有相似之处。
合同法第
114 条没有再沿用这一立法模式，不再将违约金作为最低限度的损害赔偿，而且为了调整违约金与实际损失之间的过分悬殊，特别于第
114 条第2 款赋予债权人以违约金增额请求权。
对于债权人的违约金增额请求权，
合同法第
114 条第2 款并没有规定行使的期限。债权人在请求或者受领违约金之前行使，固不成问题，如果已经受领了违约金，还能否再行使此请求权，值得探讨。本文初步的认识是作肯定的回答，理由就如同受领了损害赔偿金后，如仍有损害，不妨继续要求赔偿一样，不得依其权利行使行为，迳谓债权人放弃了其增额请求权。[31]
在有约定违约金场合，当事人是否还有损害赔偿请求权？是否可以选择主张损害赔偿请求权？依罗马法(D1 17 ， 2 ， 411 Ulpianus ， pro socio) ，违约金被理解为强制履行的手段，其合意的效力并不及于损害赔偿请求权，损害赔偿请求权可以另外行使。法国学者波蒂埃虽将违约金理解为有关损害赔偿的合意，但也是尊重该法源的，在实际损害明显超过约定额的场合，认有超过损害的赔偿。而普鲁士国家普通邦法的立场是，对一切超过的损害均不承认其赔偿。在英美法系，在一条有效的预定损害赔偿条款下，依损害赔偿方式所可获取者不得超过约定的数额，[32]尽管在美国有人支持如下观点，如果该数额属于“不合理的短少”，它可被视为不受良心节制的(unconscionable) ，因而归于无效。[33]不过，并非单纯地由于约定的数额比损失少就当然地会是这个样子，一个在对等的当事人之间磋商的预定损害赔偿的条款也不会仅仅因为约定的数额不合理的短少而就被视为是不受良心节制的。可见，普通法系关于有效的预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念，而不同于德国的真正的“罚金”的观念。[34]
笔者以为，排他性违约金与损害赔偿并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金场合必须适用违约金。[35]理由在于，作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。但主张优先适用违约金，并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭，只是强调约定的效力强于法律的一般规定，在特别约定无效、被撤销场合，债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外，强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权，也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然使违约金的这一规范目的落空。因而，在肯定债权人的违约金请求权的同时，也可以说，债务人有坚持违约金条款的效力的权利，有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利。
3．违约金的适当减少
(1) 债务人减额请求权的成立
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减额的债务人负举证责任。
法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时，可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，但不应作为唯一的考量因素，还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额做出一个恰当的判断。
