（二）州在原住民治理认可中的角色
面对原住民治理现实和州宪政秩序内对其认可的论证，何为认可原住民治理的适当方式？对这一问题的回答取决于对社会中政府机构角色的理解。宪政政府可以被狭义地理解成是对立法权的控制方式。按照这样的理解，议会只有通过立法来维持秩序。文化团体关系的更广泛问题，应该是在政府机构之外进行决策。如果按照这样的方式理解宪政政府，代表角色应该被限定在仅能同等对待所有公民的狭窄范围，不包括对文化问题、特性和社会差异的决策。在这样的政府中，认可差异性权利，为自治的自我管理团体提供保护和促进措施，可能不被视为州的角色。这是对团体特性和其差异程度的漠视，也是对其自我管理诉求的道德和政治力量的漠视。只有存在需要认可的宪政要求，才有对州之外建立的治理机制的认可责任。对宪政政府狭义的理解形成于托马斯·霍布斯和约翰·洛克的著作中。它支配了联邦时澳大利亚政治制度的结构，形成了缺乏土著和他们权利单独认可的
宪法。它对今天的政府原住民政策依然有巨大影响。
宪政可以被选择性地看作是一种授权代表经由政府机构改善社会的手段。这需要政府在社会发展中有着更积极和干预主义的角色，需要更富于创造性地接近立法。如果将宪政政府理解成文化和权利问题决策的场所，就会促成对现存的机构进行调查，例如议会，就能更好地引导和处理辩论。根据这一宪政政府理解，考虑促进文化和权利问题的任何方式都会被包含。这种对宪政政府的广义理解，是与在自由主义政治制度内反映多样性问题的理论家政治观念恢复相联系的，如Kymlicka、Iris Young、Anne Phillips、以及反映卡尔·施密特政治理论的著作。
这种对宪政政府的广义理解认为，州应该采取积极措施促进原住民治理。虽然也许是土著引导原住民治理认可，但整个政治共同体将会对任何官方认可的性质和形式进行决策。因此，在讨论原住民自我管理机构时，必须注意它能怎样在政府宪政构架内为所有澳大利亚人服务。联邦政府对原住民社群和机构的维护责任承认，在其对原住民土地权制度的持续支持以及其他旨在保护原住民权利的立法安排上是明显的。在联邦政府为原住民社群提供服务的当前政策中假定原住民自我管理社群的存在上，这一点也是明显的。联邦政府当前政策也许与ATSIC法案在承认、支持和促进原住民治理的方式上有所不同，但其对原住民治理有效执行其政策的信任并无不同。
五、原住民治理认可中的关键问题
（一）原居民社群成员资格的确定
联邦和州层面的澳大利亚社群成员资格，由与社群成员资格权利相关联的参与权确定，最重要地，是由投票权来确定。投票权首先是因为具备澳大利亚社群成员资格而授予， 其次是因为在澳大利亚有住所而授予。 其他权利通常由投票权派生出来。例如，一个人要在新南威尔士州获得驾驶证，就需要证明其住址在选民登记簿上。 原住民社群成员资格与澳大利亚人社群成员资格是有区别的。许多原住民不再生活在其故土上，与非原住民已没有明显地理和地区界限。成员资格主要是一个身份识别问题。原住民治理关系中主要的宪政问题，是为原住民身份建立一套判断标准。以原住民土地权为例，某人通过与社群的联系能够获得原住民土地权，不管他（她）个人是否割断与土地的联系。在Mabo案中，Brennan法官认为：
长期作为一个可识别社群的人们，社群中的成员彼此认同他们作为生活在同一法律和习惯中的社群成员，社区的原住民土地权被作为成员享有的权利和利益保存下来，这种权利和利益是根据成员分别从建立在被普遍承认和遵守的法律和习惯上的传统取得的。
在Ward诉Western Australia案中，联邦法院合议庭认为，在决定人们是否有原住民土地权时，应该看其是否被吸收进社群或者是否在社群中“长大”，并且还应该是社群的一部分。
在国家层面，原住民也被表述为一种“国家的”身份，这将他们作为一个团体与国家中的其他团体区别开来。通常认为原住民国家的身份一般建立在作为被殖民人民的经历基础上。原住民国家的身份在一些国家机制中得到正式承认，也包括其他一些机制：1967年《
宪法》第
51条，1993年《原住民土地权法案》，1984年《土著和托雷斯海峡岛民遗产保护法案》，2005年《ATSI法案》。原住民国家的身份最全面正式体现，当属在1989年到2005年实施的《ATSIC法案》，该法案为在国家层面挑选原住民领导者建立了选举程序。联邦政府当前原住民政策在国家原住民委员会中承认原住民国家的政治身份。
围绕旨在确定原住民社群构成的原住民身份确定，有两个相关问题：一是州和联邦政府的代表角色以及原住民社群本身为原住民身份确定判断标准的角色；一是谁应解决身份争议，是州机构还是社群？
20世纪90年代，关于ATSIC地区委员会的选举人资格有两个案例，联邦法院被呼吁考量谁符合这一资格。在这两个案例中，根据《ATSIC法案》的起诉被提出，该起诉要求宣判被告没有选举资格，并且由于他们不符合《ATSIC法案》界定的“土著”定义，因而也不符合《ATSIC法案》确定的地区委员会条件。联邦法院发现其处在根据法案决定谁是“土著”的位置，因为身份问题是与法定权利相关的。在Shaw诉Wolf案中，Merkel法官赞成Drummond法官在Gibbs诉Capewell案中的观点，认为土著的界定包括三个方面：土著种族血统、自认为是土著和社群的承认。 Merkel法官竭力赋予“血统”广泛的含义；社会背景识别对于判断血统时的自我识别和社群识别有着重要影响，而不仅是依靠生物和基因识别。不过，既然为土著制定法律的联邦权力直接建立在种族差异观念上，完全不考虑与土著相关的联邦立法中的宗谱或生物血统，对于身份识别而言似乎也是不可能的。在Commonwealth诉Tasmani案中，Brennan法官承认在种族观念中，生物学作用可能是有问题的。然而，他推断在种族范畴上生物学依然是一个重要特征。
