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原住民治理的宪政构架

  虽然原住民土地权程序导致原住民土地权利的有限认可,但这一程序本身极大地激活了原住民治理机制。一旦土地权利的性质和范围被高级法院明确, 原住民与非原住民团体之间附有土地利益的协议签订,就成为原住民土地权制度的中心。原住民土地利用协定(ILUAs)依赖于原住民治理的基本构架。成功的请求者被要求组成一个法人实体、一个法定的法人团体(PBC),以管理他们的土地权。PBCs制度引出了与有效原住民治理相关的系列问题,包括法人结构是否为适合原住民社群管理其权利和利益的结构。 请求的准备要求原住民社群回顾他们与故土的联系,组织社群代表,决定在与相邻社群磋商中其故土范围。这已导致联合请求的协调, 或者在某些场合引起原住民内部的争议。
  Mabo判例中假定和激活的原住民治理基本构架,不仅与原住民土地权管理相关,也与原住民社群广泛的其他文化与经济利益管理相关,并且也是与州和联邦政府为保护和促进这些利益协商的基础。事实上,原住民土地权所负的重要期望之一,是它能巩固现存的原住民治理结构,并为社群与澳大利亚社会中的政府机构和其他利益集团相互作用提供更强大的经济和土地基础。
  四、州促进原住民治理的责任
  (一)原住民治理正式认可的正当性
  后殖民国家在一定范围内承认原住民具体的土地、文化和政治权利是普遍的。 关于这些权利的基础有许多解释。一个解释是这些权利来源于原住民作为国家初民的地位。然而,优先权对于差异性权利而言,是一个不可靠的基础。通常有很好的理由承认超越早期利益的更近利益。理由之一是更近利益更急迫、直接和强烈,这种利益被否认后,有着该利益的人会受到更大伤害和不公平待遇。这体现在反向占有法律原则上,根据这一原则,某人对土地的占有和利用被承认为比土地优先权更强的一种权利。原住民土地权利是由其优先请求权效力中引申的一个权利实例,但是它容易被其后的土地利益消灭。主权是单独建立在优先权原则基础上的。凯尔森认为,权力来源于最初的法律或宪法。正是主权的这种正当性,使得从原住民角度看,非原住民在澳大利亚的排他性主权要求显得如此脆弱。它惟有依靠否认原住民优先主权的存在,才能得以维持。
  另一个对非原住民具体权利基础的解释,是原住民与非原住民固有的差异。 源自特定社会文化视角的单一法律,不能适应这些差异。这一观点容易受到责难,因为差异在性质上变化多端。也有充分理由解释许多情况下在面临差异确认时,需要强制执行平等权利。例如,在确认的差异给他人造成不合理伤害的情况下,就有很好的理由削减某人运用差异的自由。原住民差异的存在和其本性都会确定不同的权利。显然,如果没有差异,就无需不同的权利。但是还是需要解释,为何一个人的差异比另一个人的差异更值得承认。就原住民差异而言,Will Kymlicka强调了其预先存在的重要性。 但是正如前面讨论过的,优先权本身不能为差异性权利提供充分的基础。更好的解释是原住民在土地上的深入联合。原住民差异涉及不同方式的世界体验和位置安排。原住民之间以及与其他人的约定,需要通过这种差异形成。
  原住民权利的另一种解释,是对原住民在非原住民殖民化进程中被剥夺的可觉察历史不公平的一个回答。这一解释认为,过去对权利的侵犯,需要在今天赔偿。 哲学家Jeremy Waldron强烈反对这种解释,因为现有权利在基础上需要有一个过去与现在的分离。只有现在的关系和条件才能够决定何为持续错误的公正赔偿。如果赔偿建立在过去条件上,它就只不过会导致对过去有着竞争利益的人的损害。 从后殖民自由主义出发,Duncan Ivison认为Waldron没有完全领会对过去错误赔偿请求的内涵。根据Ivison的观点,这种错误不是对具体权利的否认,而是对“联合正义条款”的否认。这种不公平是没能认识到可选择的权利概念以及他们的文化和政治表达的结果, 或者正如本文所论述的,是没有承认原住民治理。
  传统的自由主义论者难以承认国家范围内政治权利的多重性,因为某一集团的特权会影响同一社群内他人的自由和平等。然而,目前在自由主义者和共产主义者中有一种理论,为民族国家内的原住民自我管理权提供有力的论证。Kymlicka认为,承认原住民具体权利是与自由主义一致的,因为平等参与单一政治社群需要承认团体差异和文化联系。 扩展自由主义范式以承认文化差异,这允许公民更全面更平等地参与国家政治、经济和文化生活,因为深远的决策制定源自人的独特文化背景。 这种为承认原住民文化联系提供的论证是特别有力的。与那些从外部进入政治共同体的人不同,原住民对于是否加入政治共同体别无选择。 Duncan Ivison在自由主义范式内,更进一步地扩展了原住民政治权利的认可。根据后殖民自由主义,Ivison将社会政治机构参与角色和“在家”感等同起来。 他对自由主义者的挑战,是在公共理由观念内引入复杂的文化和政治差异,这样,核心自由主义价值就能为未获益的人所利用。他对非自由主义者的挑战,是相信通过包括成为州和其机构角色可能受到怀疑的原住民在内的原住民参与社会政治机构,获得“在家”感的可能性,尽管他们曾经被疏远。


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