虽然新政废除了原住民的地区性治理,但它依然承认资源分配决策中社群协商的重要性。“我们将会直接与原住民社群对话,通过分担责任原则,为他们认为的对其未来至关重要的问题寻找灵活解决方案”。 为了促进社群协商,新政以旨在为部长提供建议的非选举的国家原住民委员会(NIC)取代ATSIC理事会,以负责原住民工作的政府部门代表取代ATSIC地区委员。这些代表通过原住民协调中心(ICCs)来运作,ICCs位于以前的ATSIC地区,充当服务提供“店面”。
原住民政策中政府新方案的中心有两类协议:责任分担协议(SRAs)和地区伙伴协议(RPAs)。RPAs用来满足“地区需求和优先权”。第一个RPA与西澳大利亚州中部吉布生沙漠的Ngaanjatjarra人有关,签订于2005年8月。SRAs是与个别社群有关的协议。全澳大利亚目前约有1300个这样的协议。迄今为止,SRAs已集中于与个别社群有关的单一问题。它们被批评为太特殊和只创设基本的服务,而这些是政府的职责。此外,虽然SRAs表面上看是以社群需求为目标的,但是政府部门和个别社群不同水平的资源、知识和权力,表明社群处于协商中的弱势地位。
当前政策远离了原住民治理的明确认可。这一政策假定,存在着有能力协商协议的自治社群。哪些社群加入RPAs组成一个地区也没有被考虑。这些假定回避了问题:社群运作的构架是什么样的?州在促进这一构架上有什么责任?也许这一政策只有在其明确承认原住民社群决策权力的时候才会奏效。如果是这样,也许会不可避免地恢复与当前政策意欲推翻的政策并无不同的政策。
(二)判例法中的原住民治理认可
19世纪早期,新南威尔士最高法院的一些判例支持土著法律适用于土著之间的纠纷。这些判例很快被Attorney-General诉Brown案和Cooper诉Stuart案的判决推翻,后两个判决认为澳大利亚是移民殖民地,殖民地惟一的统治权源自英国王室。 王室统治权的作用,在Milirpum诉Nabalco案的法院判决中被详细地阐明,在这一判例中,Blackburn法官认为法律没有承认Yolgnu人的土地权利,尽管Yolgnu法律中强有力的制度巩固了这些权利。Blackburn法官承认英国王室有能力认可业已存在的原住民财产权利,但认为Yolgnu人与其土地的关系,不是建立在普通法或其他任何法律认可的“财产”概念基础上的。
1979年,Paul Coe发起了一个“代表原住民社群和澳大利亚国家”的行动,挑战Brown和Cooper 诉Stuart案中的法律正统。 Paul Coe的起诉书基于英国王室对澳大利亚的统治权“与土著现存权利、特权、利益、要求和应得权利背道而驰”,向其发出挑战。 虽然这一起诉失败了,但Jacobs法官和Murphy法官承认统治权进入澳大利亚的方式存在不确定性,并且认为这一问题是可在法庭裁判的。Gibbs法官和Aickin法官认为英国王室在澳大利亚的统治权要求的合法性是由州确认的,不可在法庭质疑,因而Coe的请求是令人伤脑筋的。在这一点上,Jacobs法官赞同Gibbs法官和Aickin法官的观点,但是与Murphy法官一样,不同意高级法院或者有利害关系的委员会不论统治权是在移民定居还是征服的宗旨之下进入澳大利亚,都没有最终决定权,认为这一问题是可以在法庭裁判的,因为它可能影响原住民权利的范围。
Mabo判例认为,英国主权进入澳大利亚领土是占有和定居的结果,英国王室由此成为自主权声明后这一领土中惟一的君主,但是与Milirpum判例不同,Mabo判例认为移民殖民地的普通法可以承认建立在不同法律体系上的财产权利。 一方面,Mabo判例仅承认不证自明的事实——原住民根据他们自己的法律,需要州认可的实质法律,拥有业已存在的土地权利。绝大多数澳大利亚政府通过各种立法手段,如州和联邦的土地权利法案、原住民保留立法、以及通过各种保护土著重要住所、权利和授权土著组织购买、投资土地的立法安排,已经承认了土地权利。另一方面,Mabo判例提出了澳大利亚政府宪政构架上的重要转变。正如Gummow法官在Wik人诉昆士兰州案中指出:
在普通法被视为澳大利亚最终宪政基础的范围内,在远离联邦角度理解的基础上,有一个可察觉的转变。
Gummow法官这里所谓的“转变”,是对原住民根据他们自己的法律制度拥有的已经并继续存在的权利迟来的认可。判决的暗示是对澳大利亚大陆土著法律维持的一个认可。 Mabo判例对土地权利的解释假定,存在整体范围、现存和运行的原住民治理安排。它假定有着规则的不同社群决定诸如社群成员资格、社群故土的边界以及在采取一项行动时谁能代表社群发言等事务。它还假定一旦作出一项请求,就有能够管理土地权的原住民社群内现存的组织结构。 Mabo判例的意义不仅在于其认可的法律权利范围,还在于它对应被法律认识和重视的原住民治理制度的接受。
法律权利认可与根本法律制度之间的差别,在Mabo判例后的原住民土地权法理上是很明显的。1993年联邦《原住民土地权法案》试图反映Mabo判例中承认的原居民土地权利范围。但是,它承认的是法律认可的而不是原住民治理制度支持的原住民土地权利范围。《原住民土地权法案》关注作为法律权利问题的土地权,建立了这些权利请求的一套正式程序。国家原住民土地权法庭和联邦法院的诉讼程序在设计上是非原住民的。它将土地问题构造成需要通过法院和法庭程序解决的权利冲突,而不是作为需要通过协商解决的治理问题。
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