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原住民治理的宪政构架

  对原住民权利正式认可经由法院的考察,表明“主权”和“自我决策”是描述原住民社群对法律和政治认可愿望的最常用术语。主权既是一个法律条件,也是一个政治目标。在法律上,它既是国际法上国家地位的特征,也是议会立法地位至上的一个表现。 作为一个政治概念,它可以作为一项事实被宣称是国家内的政治控制基础,无论这种控制是否获得法律认可。当被同时作为法律和政治概念时,主权被作为一种抽象的要求确定。它依赖于(法律)公布和(政治)声明,这与生活经验可能一致,也可能不一致。原住民主权有着法律维度,也有着政治维度。它质疑1788年英国在澳大利亚的主权声明,表达对选择性法律渊源的效忠。
  法律识别不同主权实体的能力,受到法律本身的权力来源和范围限制。在原住民土地权概念上,法律在源自原住民法律的权利上形成了有限认可,而不认可原住民主权。然而,原住民土地权法创造了原住民治理法律认可的不同障碍。原住民土地权只来源于前主权的原住民社群法律。 通常,如果一项原住民土地权请求不能满足土地传统关系的要求,请求者会继续根据他们的法律对土地提出请求。有些论者曾批评法律和Mabo案中的高级法院,因为它们在承认原住民土地权时抛开了原住民主权问题。Henry Reynolds认为原住民土地权必须从持续性主权中寻找依据,一旦这种依据被承认,主权就能够支持其他普通法上可承认的权利,比如自我管理的权利。 从一个正式法律判例的证明中获得类似Reynolds所言的承认着手,对于承认原住民治理的要求是常见的。虽然本文承认认可原住民治理的这种实践和政治理论同样为原住民治理的正式认可提供了有力的论证,但是本文不依赖这一论证。
  与主权一样,“自我决策”和“自我管理”与正式法律地位相关联。在原住民自我决策的国际权利方面有很多文献,这些文献是根据联合国《原住民权利宣言》草案形成的。与主权一样,也曾有扩展自我决策概念的尝试。2002年,前ATSI社会正义委员William Jonas说:“自我决策……能够通过重建和恢复原住民组织和政府之间的现存关系被清楚地阐明,以反映并维持原住民环境的多样性”。 与此相似,在解释主权的内涵时,Brennan、Gunn和Williams解释了原住民主权在宽泛意义上,怎样成为实施自我管理的一种必要表现形式:“(它)描述了(原住民)超越政治、社会和经济生活的能力”。 “治理”概念不需要承认原住民主权具有法律和政治上的效力。这里的区别与分权宪政原理两方面的区别相似,一方面宪政在形式上界定行政、立法和司法的关系,另一方面则要表述三者在职责上的实质差异。职责差异限制政府权力,不以分权原理的正式地位为条件。同样,原住民治理的存在,也不以自我管理的法律宣布和政治认可为条件。虽然非原住民法院会拒绝原住民主权的法律诉求,政府也会否认原住民旨在协商原住民具体权利的自我管理的存在,但原住民治理依然继续存在,并且在原住民社群中实践。政府在作出分配给原住民社群资源的决策时,原住民治理必须得到承认。
  二、联邦主义与原住民治理
  20世纪80年代早期,John Griffiths将社会中多个法律秩序的存在描述为“法律多元”。 Griffiths比较了“强法律多元”和“弱法律多元”,在前者,不同的法律秩序在同一社会内是自治的,在后者,社会和文化群体一定程度的多样性最终受到单一法律管理。法律多元为讨论原住民治理提供了有益的框架,因为它强调法律和规制系统实际上支配着群体的行为,而不管其正式法律地位如何。联邦宪法的联邦属性是法律多元的一个实例。联邦和州都有权制定、执行和解释同一社会领域的法律。然而,联邦主义是一种弱的法律多元,因为联邦两臂都是单一法律秩序的组成部分。不过,由于澳大利亚的多元主义经验源自联邦和州之间的主权分割,澳大利亚擅长在最高水平上分享州资源上的权力与责任。甚至每当澳大利亚联邦内的权力平衡似乎高度地向有利于联邦的方向倾斜时,联邦和州政府都能为某些政策领域保持单独责任,并且为彼此分担责任。也就是说,不管联邦立法权相对州而言其范围如何正式解释,实践中州依然是关键的服务提供者,有效的政府是联邦和州的一个联合企业。
  联邦主义通常与民族国家内政府机构安排相联系。联邦拥有某些结构性的特征,例如宪法上的立法权分配, 拥有不能被一定范围的政府单方面修改的权力, 每一范围政府内一定程度的财政自治, 以及独立的司法制度。有些学者赋予联邦主义更广泛的含义,区分联邦政府和联邦主义,目的是将联邦主义拓展到一个更宽广的领域。Eghosa Osaghae认为联邦主义是一种哲学,“据此两个或更多群体之间的关系,在中央集权原则、非中央集权原则以及权力分享原则的结合基础上构建”。 虽然就民族国家而言,联盟最常见的动机是将不同政治实体组成一个联合体,但是联邦主义同样会成为分权力量。Christine Fletcher曾指出:“联邦主义的一个原则是它允许地区社群决定他们偏好的政治、社会、文化和经济制度类型。” 根据这样的构思,联邦主义是一种非常适宜原住民治理的组织理论。 正如在澳大利亚殖民时期,原住民渴望一个国家和地区的认同。他们渴望,用Dicey的话来说,是与州“联盟”而不是“联合”。 James Tully同样利用联邦主义来获得单一领土内人民独立与非独立之间的平衡:


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