原住民治理的宪政构架
A Constitutional Framework for Indigenous Governance
[澳]亚历山大·瑞里 著 谈萧 译
【摘要】在如何理解澳大利亚政府的宪政构架上，需要一个观念转变。这个转变的基础，是理解原住民治理的存在及其在澳大利亚政治组织各个层面的实践，以及澳大利亚州的正式制度已暗中接纳各种形式的原住民治理。澳大利亚的联邦主义经验意味着理解这种转变很容易做到。当联邦和州的原住民政策最终和支持它们的治理构架一样强大时，这一转变必定出现。
This article argues that there needs to be a conceptual shift in how we understand the constitutional framework of government in Australia. Fundamental to this shift is an understanding that Indigenous governance exists and is practiced at various levels in the Australian polity, and that the formal institutions of the Australian state already accommodate Indigenous governance in various forms, albeit implicitly. Australia’s experience of federalism means that it is well placed to make this shift in understanding. The shift must occur as Commonwealth and state Indigenous policies are, ultimately, only as strong as the framework of governance that supports them.
【关键词】原住民；治理；宪政
【全文】
2005年，联邦政府实施一项新原住民政策，撤销了土著和托雷斯海峡岛民委员会（ATSIC），将为原住民社群提供服务的职责移交给主流政府部门。1989年联邦《土著和托雷斯海峡岛民委员会法案》（ATSIC法案）建立了一个原住民治理结构，经由这一治理结构，原住民代表在联邦政府作出原住民社群服务提供和资源分配的决策方面，扮演着重要角色。ATSIC由一套选举制度选出的国家和地区代表组成。这种组织结构清晰地认识到，政府社会服务决策的制定需要最高程度的原住民参与。当前政策废除了这一代表制度，并丝毫不涉及原住民治理。它遵循联邦政府的“实际协调”原则，提倡旨在削减原住民劣势的实际措施。本文认为，要达到实际效果，政府政策应考虑如何最好地促进国家、地区和地方层面不可避免的原住民治理实践。ATSIC就是这种促进的尝试。面对ATSIC的撤销，本文集中讨论了澳大利亚宪政构架中原住民治理的持续重要性。
一、原住民治理的概念
“治理”作为在很多方面运用的术语，当用来描述原住民的政治愿望时，关于其范围没有一致意见。在本文中，原住民治理是指原住民不考虑其正式权利，个别地或者集体地就能够如何管理其事务进行决策。原住民治理描述了原住民发现和实践其法律的方式，这种法律独立于他们在主流法律下所承担的任何义务。它也和原住民如何在他们自己的法律和他们根据中央法律制度享有的权利义务之间达成交集有关。根据这样的界定，本文认为自欧洲人定居澳大利亚起，原住民治理就已是一个鲜活的宪政问题。同时，本文根据不能独立于正式法律和
宪法权利属性的治理实际与范围，将治理从“自我管理”、“自我决策”和“主权”等概念中分离出来。当运用于因地理、文化、人口以及原住民社群社会经济地位不同而产生的原住民社群环境时，这些关于原住民治理的简单观念蕴藏着巨大变异。 本文不去处理概念运用中的复杂问题。它定位于一个更为抽象的层面，为反思国家制度及其实践提供一个论证。
有关原住民政治权利讨论的一个难点，是自治、自我管理的原住民社群的存在能否被假设或是否需要建构。从原住民角度看，独立的原住民社会的存在是不证自明的。从非原住民角度看，独立社会的存在是与建立和一套准则相反的界定有关的事情。 在有关原住民治理的论著中，对哪些人是原住民、他们的法律是什么、他们的民族在哪里等问题的阐述，既能获得表面价值上和出于对原住民与非原住民成功共存的原住民治理结构需求运动考虑上的接受，也可以是从非原住民角度理解的原住民治理尝试，以促进原住民与非原住民之间的互动。与后一方法一致，原住民经济政策研究中心（CAEPR）有一个调查原住民社群治理的研究项目。该项目试图建立一个清晰的治理概念，试图理解就治理而言的原住民社群组织和法律。这一项目的危险在于，定义原住民治理有可能在原住民社群本质上强加外部标准，这样会限制原住民控制治理问题。从政治角度看，还存在另一个危险，即非原住民关于原住民治理的研究被看作是原住民治理的验证。正如我在下文中的讨论，原住民关于自我治理的一致要求必须是自我决定的。州在建立判断原住民社会存在的标准上没有任何地位。但是本文承认，州在帮助原住民建立裁决他们自己纠纷的机制以及促进他们与其他人互动的机制上，有着相应的地位。正是基于这样的目的，非原住民的研究以及政府对原住民治理和习惯法的调查才是重要的。
