剪不断 理还乱——对硕士论文《规章以下行政规范性文件研究》的评阅意见
刘大生
【关键词】宪法学；行政法学；岂有此理
【全文】
该文将法律以外的非法的行政立法称为“规章以下的行政规范性文件”，并肯定其立法价值，其法理依据和
宪法依据都不充分。
虽然
宪法授权行政机关可以“发布决定和命令”，但是，那不过是一种执行法律的职权，是一种执行方式。
以文件治国可能是最典型的中国特色的问题。但是，即便如此，为了执行法律而发布的文件，为何能成为具有普遍强制力的社会规范呢？既然“规章”已经是最低的国家规范了，规章以下的“规范”岂能具有针对老百姓的国家强制力？既然承认这些文件“具有普遍约束力”，为何又说这些文件是法律“以下”的规范？这是一个越说越糊涂的问题，是一个剪不断理还乱的问题。该文作者敢于理这团乱麻，勇气和动机是值得肯定的。然而，这团乱麻真的可以理顺吗？
作者对行政法学界的相关研究成果进行了全面疏理，在此基础上提出了自己的分别处理的意见，大概是禁止不如疏导的意思，辛苦自然值得肯定，但是承认规章以外的“规章”具有立法价值则是一个趋势性错误。道理很简单，如果立法以外还有立法，那么国家的立法制度还能成为立法制度吗？那只能是无法无天。各界对行政工作的不满，说明这种无法无天的问题恐怕或多或少地一直存在。在依法治国已经成为
宪法原则的今天，鼓吹规章以外的“规章”也具有立法价值，显然是不合时宜的。
对于爱情可以疏导，对于强奸则不能疏导；对于吵架可以疏导，对于抢劫、杀人则不能疏导。非法立法自然也不能疏导。
文章失误的根源在于，作者仅仅从行政法学的角度探讨问题，而没有站在宪法学的高度揭示问题的本质，把握历史的趋势。
从宪法学上看问题，有立法权的行政机关发布规章以外的“规章”，不管以什么名义出现，如《意见》、《通知》等等，都是规避立法监督的违法行为。上级到下级检查工作，或者要召集下级开会，提前“通知”一下，这才是“通知”的本分。如果“通知”调税，“通知”调整编制，“通知”调整工资，“通知”提高收费幅度，“通知”加大罚款比例，这样的“通知”就成了非法立法。如果法律授予某行政机关调整税率的职权，那也只能以行政法规或行政规章等规范性的行政立法的名义实行，而不能以“通知”、“意见”等等的名义实行。这类文件自身以不规范的程序以及不规范的名称出现，还企图去规范老百姓，真是岂有此理！还被行政法学家们称为“行政规范性文件”，也真是岂有此理！
无立法权的行政机关搞规章以外的“规章”，更显然是越权立法行为。有些人会说，我这不是立法，而仅仅是颁布“规范性文件”，所以不是越权。那么请问：既然不是立法，你为何要强制老百姓服从你那个东东呢？如果你不强迫老百姓服从，你那个东东又有什么规范价值呢？既然要强迫老百姓服从，就说明你在搞立法，而
宪法又没有授予你立法权，你的立法只能叫非法立法。
