《
职业病防治法》和《
安全生产法》均属于特定领域的法，在这两个领域应当依照全国人民代表大会制定的法律的规定采用替代模式；对其它领域，也应当依照这两个法律的精神采取替代模式。长期以来，我国司法实践的做法是：对参加了工伤保险的职工，适用工伤保险立法的有关规定，可获得工伤保险赔偿；对未参加工伤保险的职工，适用民法的有关规定，可获得侵权人身损害赔偿。这种以是否参加工伤保险进行区分适用的模式受到了诸多学者的批评，认为其使得参加了工伤保险的职工所获赔偿反而极大低于未参加工伤保险的职工所获赔偿，造成了社会的不公。[30]这是需要解决的问题。当然，出路还是提高工伤保险给付水平。
3. 对法释〔2003〕20号第11条和第12条的理解
2003年，最高人民法院法释[2003] 20号对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第11条和第12条对劳动(雇佣)过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”同时，该条第三款又规定：“属于《
工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《
工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”
对该司法解释的上述规定存在不同理解。最高人民法院高级法官陈现杰认为：该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”[31]尽管笔者不赞成对此“混合模式”之理解，但是同意陈现杰先生的关于“取代”的见解。也有学者认为，该解释对用人单位的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系未予规定；而对第三人的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系，则采纳了第三种模式，允许劳动者及其近亲属同时请求、同时保有这两种赔偿。
