以上对工伤保险法律史的盘点具有如下意义:工伤保险赔偿制度是从侵权损害赔偿制度中分离出来的,这种分离有诸多原因,最主要原因是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足,其创立的初衷就是为了在工伤事故救济领域替代侵权责任的救济,工伤保险制度创立之后,实践也证明其在对工伤事故损害的救济方面比侵权责任的救济更迅速有效;因此,在发生工伤事故时,工伤保险赔偿制度应该取代侵权损害赔偿制度。正因为此,绝大多数国家都建立了工伤保险制度,许多国家均在发生工伤事故时用工伤保险取代侵权损害赔偿。在澳大利亚,“越来越多的洲政府和联邦,已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显”。[12]
(二)侵权责任法的填补功能与工伤保险制度的免责及补偿功能
从两种制度各自的功能来看,工伤保险制度也完全能够替代侵权赔偿制度。 相较于侵权损害赔偿,工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。而传统观点认为,补偿功能和惩戒功能是侵权责任的两大主要功能。侵权法通过责令责任人支付侵权赔偿的方式威慑行为人,使之采取更谨慎的行动,从而达到预防事故发生的作用。从表面上来看,责令有过错的责任人支付侵权赔偿,既实现了对受害人的赔偿,同时也是对责任人的一种惩戒,使侵权法的补偿功能和惩戒功能相得益彰,可谓是一举两得。但实际上,就像刑罚并没有能有效地预防犯罪行为发生一样,民事责任制度对不法行为的惩戒和遏制作用具有相当的局限性,因而其预防事故发生的作用是十分有限的。具体原因为:第一,因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的,因此,其发生作用的前提是侵权人实际承担责任,如果责任人根本没有支付赔偿的能力,侵权人根本不可能实际支付赔偿,则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。第二,侵权赔偿的金额是按照造成损害的大小,而不是按照过错程度决定的,严重的过错可能只造成很小的损害,从而只产生很小的赔偿责任,如果虽有过错但没有造成损害,行为人就不必承担责任,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系。[13]
因此,有学者指出,“侵权责任对于防止损害的发生并不是特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生,逃避侵权责任的过失( negligence)的案件大量存在。再者,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系,而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。……甚至还有一个缺陷,大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。”[14]第三,由于侵权诉讼之累,起诉率是很低的,许多事故根本没有进入侵权诉讼系统,侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四,和其他事故预防机制相比,侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么,或者不应该作什么,不能提供指导人们避免事故的具体措施,这也是其预防作用的局限。[15] 第五,侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制,在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样,而且具有复杂化的趋势,有些事故的发生并不能由人控制,人们在事故发生时,根本没有选择的余地。这种情况下,侵权责任的威慑作用也无从发挥。[16]
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