(一)民法为近代
宪法的生成提供了不可或缺的前提条件
以上我们通过讨论
宪法与民法在规范意义上的关系,透析了
宪法作为最高法律规范的地位。其实,作为法现象的
宪法与民法的关系,也可以回溯到
宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解。在人类历史上,“市民社会——民法”曾为近代宪法的生成提供了不可或缺的前提条件。从实证的意义上而言,这至少体现在以下三个方面。
1、民法曾为近代
宪法提供了许多规范价值的源泉。
这又具体体现为两个方面:其一,民法的“权利本位”主义为近代
宪法的规范体系提供了总的价值取向模式,使后者同样成为一种“权利的保障书”。近代最早的
宪法文本多以权利宣言的形式出现正可说明这一点。其二,在权利本位主义的取向中,传统民法早已形成了一系列的权利类型,其中的人格尊严和平等、私权神圣、经济自由以及人身自由,为近代
宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。后者正是在参照了前者的基础上,才建构起自己的权利规范体系的。只不过民法的权利乃是市民社会中私人之间彼此所拥有的权利,而
宪法权利则主要是个人相对于政治国家所享有的权利而已。
2、民法曾为近代
宪法提供了一些重要的制度模型的雏形。
近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪,从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立,在其看来,这种“社会契约”的具体形式即是
宪法,或曰
宪法就是一种“根本契约”。而社会契约论的思想曾对美国宪法(1787年)产生了重大的影响,并最早为各国宪政体制中的民主制度以及
宪法本身的成立形式(如全民公决)提供了朴实的理论依据等等,则是众所周知的常识。
3、“市民社会——民法”曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者——近代市民阶级[24]
近代
宪法曾被称为“市民宪法”,同样重要的是,“市民社会——民法”还最早预定乃至初步造就了广大的“个人”,即民法本身所期待的那种具有独立的人格、独立的意思能力、自律的或自我承担责任的精神和能力的“可辨识的个体”。在这生机勃勃的个体群像中,近代
宪法所要求的“人和公民的权利”的享有主体,实际上已经呼之欲出了。
(二)现代
宪法与民法在发展过程中的互动图景
如前所述,“市民社会——民法”对近代宪法具有基础性,但
宪法实际上也富有一种“反哺”的精神,其本身就是以针对公共权力而保障“市民性的权利”(civil rights)为主旨的。[25]而在西方的立宪主义发展初期,市民革命曾极力捍卫的市民社会(一种概括意义的私领域)与政治国家之间所形成的对峙结构,也正是
宪法所极力维护的立宪主义国家的基本秩序。质言之,立宪主义意义上的
宪法一开始就以一种屏障的雄姿,屹立于政治国家与市民社会之间,防御着公权力对私领域的可能入侵,为此也维护着公私法二元世界的平衡结构,只是到了高度复杂化了的现代社会,随着传统市民社会内部力量的分化,乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系,导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降,才使得
宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下,容许国家权力适度地介入市民社会,并为此容忍包括
宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域,从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。
然而,在此方面,以下两点尤其值得注意。
第一,上述所言的变化,仍然没有超出立宪主义一以贯之的内在精神。关于这一点,即使当代美国著名的政治学家、比较宪法学家K·罗文斯坦也倾向于认为,在现代法治秩序中仍然存在一种“一般政治权力不能侵入的”的“领域” [26],其中,个人基于人格尊严和人身自由所展开的全部生活,政治国家非但不得干涉,而且还必须给予充分的尊重和保护,这既是传统
宪法的一个基本原理,也是现代
宪法所要维护的一条不变的底线。[27]对此,日本当代宪法学权威学者芦部信喜也持赞同意见。在“社会国家”的鼎盛时期,他仍坚持认为:“立宪主义本来的目的,就在于保障个人的自由和权利,而社会国家思想的目的亦在于使立宪主义的这种目的在现实生活中得到实现,为此可认为两者之间基本上是一致的。”[28]由此吾人可以看到:无论在自由国家时代,抑或在社会国家时代,针对国家权力而保障公民的基本权利和自由,防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间,始终乃是立宪主义精神的核心。也正是基于这种精神,
宪法与民法在规范的层面上所应当呈现的样态才是一种相互倚赖、彼此配合的关系,并在有限度的范围之内,容认公私法之间局部的渗透或交融。