其次,在责任的归结方面不同
疑难案件出现时,就责任方面而言,民法法系国家的法官,首先想到的是这是立法者的责任。与负责审判的法官们相比,严格地遵守制定法就意味着立法机关及立法者受到的来自社会公众的压力更大一些。而普通法法系国家的法官对疑难案件的处理,因其具有“造法”的职能而往往能够较好的处理这些案件而少受归咎。
再次,在具体案件上升为一般的法律原则上不同
民法法系中,由于“法律至上”体现在“法典神圣”之中,因而,仅仅一项或几项案件的裁判一般不会上升到具有约束力的规范原则这一层次。只有当同类案件大量出现之后,立法者才会考虑是否需要从这些案件之中抽象出一些可以广泛适用的法律原则,并最终通过制定法的形式而确立这一原则。相比之下,普通法法系由于奉行“遵循先例”的原则,故而,一项案件的判决,特别是上级法院的判决,对下级法院就会产生“判例法”的约束力,从而可能导致一项法律原则的确立。因此,在具体案件上升为一般的法律原则上,显然民法法系不及普通法法系。
2.2.3 判例制度的差异
西方的民法法系与普通法法系之所以能够发展到在世界法律史上独一无二的地位并存续至今,是多种因素共同促成的结果,如:价值性、学理性、批判性和社会政治的使命感与独立性等等。[12] 其中,驱动民法法系和普通法法系不断的自我更新与发展的动力之一便是判例。
习惯中,我们常常将判例这一“传统”归属于普通法法系。但是,却忽视了“判例”作为一种“活法”在西方两大法系中所扮演的角色。民法法系与普通法法系在“判例”上的差异主要表现在以下几个方面:
首先,判例的效力不同
从法的渊源上讲,判例不是民法法系国家正式的法律渊源,因而,一般不具有法律上的约束力。虽然从历史的角度来看,民法法系的“判例”有约束力,如:作为民法法系之“母法”的罗马法中最重要的组成部分之一的大
法官法,即通常所说的大法官告示或裁判官法,实际上就是一种带有判例性质的法律体系。[13] 但是,罗马法在发展过程之中失去了这一传统,而转向了法学学说。正如张中秋先生在其《中西法律文化比较研究》一书中无不痛心地感叹道:“尤为遗憾的是,在罗马法基础上构建起来的大陆法系再也没有恢复这种通过司法发展法律的方法,其功用主要以学说来代替。”[14]
相反,判例作为普通法法系国家中与普通法、制定法并行的法律渊源,在其历史演进之中发展为“判例法”,不仅具有约束力,而且构成了普通法法系的一大特色。“司法先例一经确立,就具有相当的权威性,不得任意推翻,先例具有绝对的法律约束力或说服力。”[15]