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立法正义观分析

  三、探索:立法正义观的实现途径
  在树立正确的立法正义观的基础上,必须使这种正义观得以贯彻和实行。就立法正义观的实现途径而言,笔者认为,必须包括以下几个途径:立法的自我约束性;立法的本土化;立法的理性与道德性;立法的变通性。具体而言:
  1、立法的自我约束性
  实现立法的正义,首先是保证立法机关不超越自身的的立法权限,不得越权立法。当前,一些地方人大或政府在利益的驱动之下,无权甚至越权制定了一些与国家制定法相背离的地方性法律规范。还有一些中央行政部门也在部门利益的诱惑之下制定了本来是限制其行政权力的部门法规,现在却是部门利益的守护神的部门法规。在制定的过程中,本来在涉及本部门或本地方的部门利益的时候,从法理上讲这些部门是应当回避的。但是,事实却是各部门为了部门利益而争相争夺这种部门内的立法权,而由其行使这项权力本身就是无权或者越权。
  因此,要实现立法的正义必须保证立法机关不得超越其权力行使的范围。立法必须做到自我约束,只有这样才能为立法正义的实现奠定一个良好的开端。
  2、立法的本土化
  立法的本土化是立法正义的内涵所在。
  立法的过程从应用的角度来讲,就是使本国的国民过上有尊严、不受任何非法侵犯并尊重国民的即成生活范式。因此,立法必须本土化,这不是一句空谈的口号,而是所有法律工作者特别是立法者以其毕生之力所要实现法治现代化的一个关键步骤。实现立法正义的立法本土化就是要充分重视在社会生活中形成的民间法或者习惯法。在制定法与民间法或习惯法之间,相比之下,哪一个更接近社会生活?
  “中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。、、、、、、、正是在这个意义上中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。”[7] 制定法律的目的是为社会公众提供足以利用的规范,这种规范是保障公民生活的而不是以其所谓的抽象理性来施加于公众之上的。当然,这里只是针对目前我国立法的现实所作的分析,也并非对立法抱有什么偏见而只是站在完善的立场上来看待我们国家的立法的。制定法必须重视社会生活中形成的民间法或习惯法,如果有必要,就应通过立法程序使其上升为国家法。
  3、立法的理性与道德性
  立法本身是一个抽象化的利益博弈过程,是对社会生活的抽象化概括和制定出抽象性法律的过程。在这个过程中,理性一直扮演着支配甚至至上的角色(虽然在理论上我们声称所秉持的是有限理性)。那么,我的问题是,在立法奉行理性至上主义的同时,立法是否应具有道德性?
  这里所说的立法的道德性是不是指社会生活中的道德规范,而是指立法所应秉持的社会正义性的传统,比如说习惯。在评价立法正义性的时候,立法的道德性似乎为多数学者所忽视。之所以忽视了这一标准,原因在于我们的立法机关对立法理性的推崇有点近乎疯狂的味道。大规模的法律移植在推进我国法治现代化的同时,其弊端也日益凸现。立法采用移植的方法,是一个对抽象性规则的理性再现的过程。但这里面的问题之一是,我们的传统那里去了?我们对于法的认识与这些理性规则有无冲突?


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