由此可见,国际习惯与国际条约相互补充,各自发挥其调整国际关系的作用。
(二)国际习惯与通例的关系
根据《国际法院规约》第38条规定可看出,作为国际习惯,必须具备以下两个要件:
1.通例之存在。通例,又称称常例,指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。这种行为,由于为国际社会的许多国家长期和反复地采用,形成某些公认的规则。有学者称之为形成国际习惯的“物质因素”。
2.通例被各国确认具有法律约束力。通例的存在,并不等于国际习惯已经形成。通例是没有法律约束力的,不属于法律范畴。要使通例成为国际习惯,这些习惯必须被各国承认其具有法律约束力。这被称之为形成国际习惯的“心理因素”。
国际习惯的形成是一个长期的过程,往往要经过几十年,甚至一二百年的时间。如不干涉内政原则,从提出到确认为国际法基本原则,经历了200多年的时间。但在现代,由于国际交往频繁,通讯发达,大大缩短了某些国际习惯的形成过程。
(三)国际习惯与一般法律原则的关系
1.一般法律原则涵义的争议。
《国际法院规约》第38 条第1 款将一般法律原则列为国际条约和国际习惯法之后国际法的第三种正式渊源。然而,如何理解和解释一般法律原则的确切涵义,特别是关于一般法律原则是否等于自然法的问题,国际法学术界对此一直尚存争议。与主张自然法的学者不同,安齐罗蒂和劳特派特认为,一般法律原则的作用主要在于“补漏”,充其量仅仅是用于解释国际条约和国际习惯法的手段而已;雅尼克则将一般法律原则分为用于解释国际法规范的准则的国际强行法和用于补充国际条约和国际习惯法之不足的内国法源。古根海姆也不将一般法律原则视为独立的、正式的渊源。更有甚者,德国过去的一些公法学家如海勒和卡尔•施米特将“有约必守”这样的一般法律原则斥之为“关于法的客观性的循环论证”和“在逻辑上是错误的、在实践上是无价值的”。
2.一般法律原则主要是在国际法领域中填补条约和习惯的空白。
笔者认为,一般法律原则是指各国法律体系共有的原则。各国法律体系有很大不同,但毕竟还有一些共同的原则,例如时效、善意、定案、禁止翻供等原则,这些原则在各国法律体系中都被采用,是“共同的”原则。一般法律原则可以填补条约与习惯的不足,因而在裁判案件中有一定的作用。例如国际常设法院在1927年的霍茹夫工厂案中以“定案”原则判定霍茹夫工厂的财产转移是合法的 ;国际法院在1962年的隆端寺案中,根据“禁止翻供”原则驳回泰国认为地图存在错误的主张。
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