(4)而有学者主张摒弃国际法渊源的概念,如美国学者凯尔森认为“法律的‘渊源’一词的含糊不清似乎使这个术语变得不具有什么用处,人们应当不用令人误解的形象的措词,而应当采用一种明显地、直接地描述在人们心目中思维现象的措词。
笔者认为,以上学者分别从国际法的实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等角度提出观点,都有其合理性。然而,国际法所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。至于影响国际法内容的一些因素的共同点在于其都具有法律以外的性质:它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实,因此国际法实质渊源的研究主要是其他社会科学的任务。下面着重论述国际法形式渊源。
二 国际法形式渊源的种类
尽管对国际法渊源的内涵有不同的理解,但关于国际法渊源的表现形式,许多学者都会引用《国际法院规约》(以下简称《规约》) 第38 条来解释。根据该条的规定,国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则,但严格说来,“公允及善良”原则不是国际法的形式渊源,只是在当事国同意的条件下才能用于解决他们之间的争端的一种规则,而且这种规则不是基于确定的国际法基础之上的。 总的来说,国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源,一般法律规则是其次要渊源,而司法判例、公法学家学说以及国际组织和国际会议的决议和宣言是确定法律原则的辅助资料。
三.从国际习惯角度探寻国际法渊源内涵与本质
(一)国际习惯与国际条约的关系
1. 国际条约是最主要的国际法渊源,特别是在当今世界,国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。对于国际条约的内涵,多数国际法学者表达了相同的看法。如王铁崖先生认为,“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。” 李浩培先生认为,“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”
2.习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。
(1)一方面,国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。
尽管在当今,国际条约是最主要的国际法渊源,但是,国际习惯却是最古老、最原始的渊源。早在国际条约出现以前,历史上就有了国际习惯。从一定意义上说,国际习惯是国际法最重要的渊源,因为直到现在为止,尽管已有了大量的多边国际公约,但在一般国际法的内容中,还是国际习惯占较大部分。而且,归根结底,包括国际条约在内的各种国际法渊源,往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生,而立法往往总是落后于实践,所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。 另外,在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。
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