3、在权利内容限制方面,
《条例》的规定也明显超出了《
刑法》的规定内容,存在违反上位法的嫌疑。《
刑法》第
54条第4项规定的是“领导职务”;而
《条例》第
5条第2项规定的是“开办”或者“从业”。对此,需要区分投资者和从业人员两种不同的类型。而对于投资者又存在两种情形:一种情形是开办者是投资者,但仅仅是股东而不担任娱乐场所的领导职务,对于该种情形的限制属于扩大限制范围;另一种情形是开办者既是投资者也是管理者,对于该种情形的限制还可以说是符合上位法的规定。对于从业人员来说,也存在扩大解释范围和限制解释范围。前一种情形是包括娱乐场所领导人员在内的所有娱乐场所的从业人员;另一种情形则是仅指娱乐场所领导人员之外的其他娱乐场所的普通从业人员。对于前一种情形还可以说仅在限制范围上对上位法有些许扩大,但对于后一种情形则属于明显超越上位法规定的违法规定,因为无论在何种情形下,普通员工在市场经济体制中,在普通商业场所就业不是一种参与国家政治生活的体现。
三、作为附随后果,“不得在娱乐场所内从业”与剥夺政治权利刑罚之间缺乏足够的关联程度
如果
《条例》第
5条第2项为“因犯罪曾被剥夺政治权利”设定了“不得在娱乐场所内从业”的附随后果,那么这种附随后果通过剥夺政治权利的连接适用于应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪[①]。因此,要判断
《条例》第
5条第2项的规定是否合法,必须分析作为附随后果的“不得在娱乐场所内从业”与剥夺政治权利刑罚之间是否具有足够的关联程度。这个问题又可以分解为以下两个问题:第一,政治权利与经济自由之间是否具有足够的关联,以至于在剥夺政治权利的基础上,需要附带地限制作为经济自由的娱乐场所从业;第二,“不得在娱乐场所从业”与应当或可以剥夺政治权利的四类犯罪是否具有合理的对应,以至于“不得在娱乐场所从业”可以有效地适用于这些犯罪。
(一)政治权利与经济自由缺乏合理的关联
我国宪法对“政治权利”未作出明确界定,宪法学界比较有代表性的观点是:政治权利和自由,是指
宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利,以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。政治权利包括:选举权与被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。[1]政治权利是实现人民主权原理及各种具体的民主制度的前提条件和必然要求,具有能动的性质,属于一种积极的权利或曰“接近国家的自由”。[2]所谓“经济自由”,其实就是各种“经济活动的自由”,具体包括选择职业的自由(择业自由)、营业的自由(营利自由)、合同的自由(契约自由)、居住和迁徙的自由以及财产权等有关自由权利。经济自由的特质在于排除国家或公共权力的干涉,即要求国家或公共权力保持一种相对的消极不作为的态势,为此乃属于一种“防御国家的自由”。[3]经济自由与人身自由、精神自由,号称“三大自由”,这些自由构成了“私自治”原则的法基础。[4]