二是,行为人对毒品数量“较大”或毒品数量“大”,是否需要存在主观上的认识?例如,行为人受人之托“捎带”一点点毒品,事实上行为所捎带的是海洛因,而且实际数量达300克,远远超过了第347条第2款所规定的适用十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的50克以上海洛因的标准。行为人以为只是一般的毒品而对其所运输的对象是危害极大的“海洛因”缺乏认识,而且对于达到了最高档次法定刑幅度的数量也缺乏认识。这样,能否对行为人判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑呢?笔者认为,不行!理由是,行为人对于毒品数量的认识直接反映了其对行为社会危害性的认识,在缺乏对行为的社会危害性认识的情况下依然定罪,在一定意义上是客观归罪,违背了责任主义的要求。关于这一点,也可以从学者对于盗窃罪对象的数额或者价值的认识的相关论述中得到启发。例如,行为人盗窃一床破棉絮后,以五元的价钱卖给他人冬天御寒用,不曾想棉絮里藏有现金五万元。被害人报案后公安机关从尚未拆开换洗的破棉絮中找到了该五万元。若以五万元定罪量刑的话,按照相关司法解释,由于盗窃数额特别巨大,行为人将被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。这不能认为是正确的判决。为此,张明楷教授指出(“论盗窃故意的认识内容”,载《法学》2004年第11期),“盗窃故意要求认识到所盗窃的可能是数额较大的财物,但不要求绝对肯定与精确的认识”;“虽然行为人认识到所盗财物数额较大,但如果财物的真实价值为数额巨大甚至特别巨大,而行为人根本没有认识到数额巨大与特别巨大时,只能选择数额较大的法定刑,而不能选择数额巨大与特别巨大的法定刑。”事实上最高人民关于盗窃罪的司法解释也规定“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚”,这也说明了,在以盗窃组定罪量刑时,应该考虑到行为人对盗窃对象和数额的认识与否的问题。这是责任主义的当然要求。就毒品犯罪而言,在行为人对于所运输的毒品系毒品种类中危害极大因而定罪量刑数量底线要求低的海洛因这一对象的性质和数额缺乏认识的情况下,若仍以实际上的对象和数额定罪量刑,甚至判处死刑,就严重背离了责任主义的要求。
三是,毒品数额累计计算有可能扩大毒品犯罪死刑的适用范围。
刑法第
347条第6款规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。”对于数额犯的数额进行累计计算,一直以来学界和实务部门似乎认为是理所当然的事情。笔者认为这不无疑问。例如,甲贩卖海洛因80克,乙贩卖海洛因90克,甲因为体质羸弱,侦查人员没费多大劲甲就如实供述了贩卖海洛因80克的事实,正巧又赶上打击毒品犯罪专项斗争的风头上,结果被判处死刑立即执行。而乙呢,因为是跆拳道运动的爱好者,体质极好,结果仅招供了贩卖了45克海伦因的“事实”,结果被判处15年有期徒刑。乙在服刑期间跟狱友唠嗑时说漏了罪,其隐瞒贩卖海洛因45克的事实被一直以来默默寻找立功机会的犯人所揭发,结果其所隐瞒的贩卖海洛因45克的罪行被作为漏罪又被判处15年有期徒刑,数罪并罚合并执行20年有期徒刑。甲比乙少贩卖10克海洛因,却因体质羸弱而已被执行死刑。再则,对于数额一律累计斯算,还可以和伤害罪进行类比。将数额进行累计计算,实际上就相当于将数个轻伤“累计计算”后作为重伤处理,数个重伤“累计计算”后作为致人死亡处理。将伤害犯罪如此“累计计算”,不会有人赞同。但对于数额犯的数额累计计算却又普遍认为理所当然,这存在疑问。笔者倾向于认为,对于数额累计计算后可能达到判处无期徒刑甚至死刑的毒品犯罪,似乎可以考虑按照同种数罪并罚处理。数次伤害的,可以作为同种数罪并罚处理,数次贩卖毒品的,为何又不行呢?