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“无法可依”与法官造法

3 这方面的典范无疑是《法国民法典》和《德国民法典》,而且我们当前的民事立法中,很多人正是以这些规定特别详细的立法文本作为范本,为我们设计法律。
4 对于这方面的批评,可参见苏力:“变法、法治及本土资源”,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版;《道路通向城市——转型时期的中国法治》,法律出版社2004年版,引论部分。
5这也是1980年代中期我们由“批发”改为“零售”,没有选择制定民法典而是颁布了民法通则的原因。
6 事实上,即使是按照“宜粗不宜细”原则颁布的很多法律也很快过时,有的还很快就进行了修订。
7 我们通常所说的“部门利益法律化”就是这样一个利益博弈的过程的典型例子。
8 美国宪法的制定和颁布过程就经历了一场激烈的较量,这才使美国宪法的很多条文都比较原则,给了后人不断解释、不断创造、不断发展的空间。
9 《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版。
10 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第72页。
11 中央电视台“实话实说”节目曾经对这个问题做过专门的讨论,在讨论中,人民大学的姚辉教授就表态,对这个问题没有法律规定。
12 这样专门的立法已经有一些了,比如《妇女权益保障法》,还有正在制定的《农民权益保障法》。
13 《拿破仑民法典》第四条规定:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。”参见《拿破仑民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第1页。
14 这是奥斯丁的观点,可参见E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第七章,分析实证主义。
15 2006年底,我参加了全国法院系统第十八届学术讨论会。在研讨中,很多学者和法官都对法官造法持反对意见,并主张对法官的自由裁量权进行限制。
16 参见《中华人民共和国立法法》第9条
17 对普法引发问题的讨论,参见凌斌:“法治的两条道路”,《中外法学》2007年第1期。
18 当然,有的法律解释学对各种法律解释方法适用进行了探讨,可参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版。但是恕我直言,这些规则有和没有区别,最终仍然要依靠法官个人的判断。


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