“无法可依”与法官造法-法搜-中国法律信息搜索网

　　更重要的是，反对归反对，不承认归不承认，法官造法已经成为中国现实司法实践的重要组成部分。很多法官在审判中做的事情就是造法，只是我们习惯于将其称为“解释法律”。一般来说，解释的任务是寻求文本的真实含义。法律解释就在于但是通过一系列的解释方法，来揭示那些比较原则化的法律文本的本来含义。但在我看来，对明确的法律规定进行解释，法律解释学可能有用武之地，而在法律规定模糊不清的情况下，为了解释法律而发明的诸多方法对于揭示法律本意而言，要么不管用，要么实质就是造法——创造规则。虽然法律解释学强调文义解释的重要性和优先性——这从另一个角度也体现了对法官造法的排斥，但是法律解释学自己也承认，很多情况下文义解释难以实现，否则就无需扩张解释、限缩解释、目的解释等等方法作为补充了，而且究竟什么时候应当恪守文义，而什么时候应当扩张或者限缩，或者按照社会实践作出某种调整，法律解释学也没有给出答案，甚至根本不可能给出答案，18 仍需要法官进行判断。不仅如此，法律解释学也认可法官有权填补法律的空白，而这不是造法又是什么？
　　在法律规定模糊不清的情况下，法官运用所谓法律解释的方法，实际上不是在探求法律条文的本意——即使探求也不会得到“本意”，甚至可能立法的时候这一条文就没有一个确定的“本意”——而是在法律没有规定的地方，根据习惯的做法以及有关政策性的规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律规定不明确的地方，以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性和意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面上，又是一种为社会生活‘立法’的过程。19 这个过程就是法官造法。
　　法官在司法中创造规则可以减轻立法的压力，使立法可以保持适度的弹性以避免朝令夕改，同时又可以回应复杂多变现实情况的需求，使得适用个案的法律规则得到确定，为人们的行为创造更为确定的预期；既从根本上解决了司法实践中“无法可依”的问题，也无需担心有“剥夺诉权”之嫌。由此可见，法官造法并不是什么洪水猛兽，它不仅不会导致法治大厦的倾覆，相反是构建法治的必要途径。
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　　当然，造法是一种权力，同样要有法律来规制。十分重要的一点就是在一定范围内解决因不同法官对同类案件可能创造不同规则的问题。之所以强调在一定范围内，是因为在当前的中国经济社会发展不平衡这个国情下，全国范围内整齐划一的司法尺度在短时间内不仅不可能实现，即使实现也不会有好的效果。20 但是一个地区内，至少是中级法院辖区内对同类案件适用规则的统一不仅有必要，也是可以实现的。实现的途径已经有不少，如通过上诉案件的审理、上下级法院的对某类案件的协调沟通、召开座谈会，开展调查研究和理论探讨，等等。在此基础上，最高法院可以适时将各地创造的具有共性的规则进行提炼、整理，颁布司法解释，并将法官们在实践中创造的规则向立法机关提供立法建议，以供完善立法时参考。