因此,我认为,“宜粗不宜细”的立法原则是由中国现实状况决定的。当前中国立法的不完善并不在于我们采用了“宜粗不宜细”的立法原则,而是社会的方方面面始终处在变动之中,尚没有产生稳定的能为制定法所吸收的规范。在立法中实现法律的具体和可操作性,“非不为也,实不能也”。
可能有人认为,即使面对中国社会的迅猛发展,我们仍可以保证法律的具体和可操作性。一个简单的办法就是移植西方发达国家成熟的法律制度。这些成熟的法律制度已经施行多年,被证明十分适应市场经济的需要,而我们移植这些法律制度,可以更好地促进和保障市场经济。但是,法律移植最大的问题并不在于所移植的法律是否适应市场经济,而是是否适应中国的市场经济。虽然“计划和市场不是区分社会主义和资本主义”的标准,但是中国的社会主义市场经济还是和西方国家的市场经济存在诸多根本差异,比如国有资产的优势地位,比如土地和其他自然资源的公有,等等。忽视这些差异,而以西方国家的市场经济作为模型,进而以西方国家的法律制度作为模型来建构中国的市场经济和中国的法律,无疑是一种“削足适履”的行为。
反对依靠法律移植来完善立法的另一个原因是,法律是对社会现实的一种回应,是对既定规则的总结和提炼。正如恩格斯所言,“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为,用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成为了法律。”9 因此,法律重在“记录”,而不是“创造”,它是一种保守的力量,而不是一种变革的力量。10 它可能会对经济的发展发挥作用,但它无法完成建构社会的任务,更无法为社会的未来走向设计出既定的轨道。
二
当然,上述论证仅仅表明,“宜粗不宜细”的立法原则并不是立法不完善的主要原因,更不是法官处理案件“无法可依”的理由。但我并不否认,我们的立法的确不完善。这种不完善并不体现在很多西方国家法律柜子里有的法律,我们的柜子里还没有,而体现在我们的法律对许多中国的现实问题没有规定,缺乏回应,或者仅规定了原则。比如司法中大量存在、特别棘手的农村土地征收补偿费的分配案件。这类案件就涉及到若干十分棘手的问题,不仅法律,连司法解释都没有规定:人民法院是否可以审查村民经过民主程序通过的补偿费分配方案,尤其当该分配方案剥夺了少数人的合法权益时;如果可以审查,审查的标准是什么;在审查中界定农村集体组织成员资格的标准又是什么?类似这样的问题不仅在司法中存在,在社会生活中也比比皆是。比如,到底允不允许狗仔队跟踪拍摄名人,名人的人格权保护的边界到底在哪里;11 什么是性骚扰,性骚扰侵犯了妇女什么权利;酒店拒绝客人自带酒水究竟是侵犯消费者权益还是自主经营的体现;土地征收中的公共利益含义是什么,补偿标准又是什么;如何保障城市农民工的权益,等等。讨论这些问题的时候,我们都可以略带遗憾的说,我们的法律还不完善,没有规定,需要通过立法解决,最好有专门立法。12
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