三、引进按揭制度的可能性分析
我国《
担保法》第
40 条的规定一般被认为是引进按揭制度的主要障碍，该条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”如果将按揭单纯地理解为转移所有权，那么肯定是一个误会。因为英美法系不同与我们大陆法系，在按揭中，债务人所转移的产权并不仅仅是指我们大陆法系所说的所有权，还包括与所有权有关的其它财产权利。其实，在楼花按揭和交付产权证书按揭中就没有转移所有权的问题，涉及转移所有权的只是浮动抵押，但这里有一个法律解释的问题。在抵押合同中不能约定抵押物所有权归债权人所有，那么在信托合同中能否约定呢？对此首先涉及两个问题，一是我国能否实行信托制度；二是如何在信托制度中为实现房地产按揭的功能提供一种可能性。
信托虽然是英美法系的发明，但作为大陆法系国家的日本和韩国也相继制定了本国的信 托法。我国一般被认为是大陆法系的立法模式，自从1979 年10 月中国国际信托投资公司成立以来，信托业在我国已经有了较大的发展，但由于没有健全的
信托法，我国的信托业仍处于无序运作状态，为此，八届人大已将
信托法列入其五年立法规划之中。[9]我国制定
信托法的障碍虽然不少，但我以为主要还是两大法系具体制度的协调问题，也就是说如何用大陆法系的民法理论对信托制度的本质作出符合中国国情的解释。信托是一种涉及特定财产的信用关系，在这个法律关系中，受托人( trustee) 为他人利益对该项特定财产享有法律(普通法) 上的所有权，该他人作为受益人(beneficiary) 对该项特定财产享有衡平法上的所有权。[10]这种在同一财产上的双重所有权制度在大陆法系中是没有的，因为它违反了大陆法系民法中的“一物一权主义”。应该承认信托关系中受托人享有的所有权和受益人享有的衡平权利很难用大陆法系关于物权和债权的概念来解释，如受托人对信托财产不能随便处分，不能从中受益，而且必须将信托财产与自己固有的财产严格区别开来；受益人的权利除了要求受托人支付信托利益的请求权外，还有权撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为。但这并不等于大陆法系不能引进信托制度，其实，大陆法系的财产制度来源于两种理念，一是罗马法以所有为中心的个人主义；二是日尔曼法以利用为中心的团体主义。随着大陆法系财产制度从以所有为中心向以利用为中心的发展，财产的所有权人与利用权人逐渐分离，于是日尔曼法理受到人们的普遍关注。在罗马法和日尔曼法中都有关于所有权的分割问题，但罗马法中关于所有权的分割是量的分割，即所有权的内容并没有改变，如共有；而日尔曼法中关于所有权的分割属于质的分割，是指所有权中各项权能与所有权的分离。[11]受这一影响，我国曾有过两权分离(所有权与经营权的分离) 的讨论，并在《
民法通则》第
82 条中创立了国有企业经营权的概念。为使信托制度适应浮动抵押的特点，我看委托人转移给受托人的权利也应该是一种类似财产经营权的物权，受托人同时也是受益人，与一般信托不同的是，受托人并不占有信托财产，他所享有的权利相当于罗马法中的虚有权，[12]但在委托人不能清偿债务时，受托人有权将其对信托财产的期待权变为既得权。如果引进信托制度，那么就可以解决按揭的问题。在为按揭设计的信托模式中，委托人就是借款人，受托人是出借人，若借款人能够按时还本付息，则信托关系终止，受托人返还信托财产；若借款人不能按时还本付息，则受托人取得完整的所有权。信托是为受益人的利益而设计的一种财产管理制度，没有受益人的信托是无效的信托。但在上述为按揭设计的信托模式中确定受益人是个复杂的问题。如果说委托人是受益人，那么其所受利益应该来自信托财产，但事实并非如此；若将受托人看作是唯一的受益人，则受托人成为真正的所有权人，当信托财产的价值远大于债权数额时，似乎又对债务人不公。其实，在市场经济条件下，债法在保护当事人双方合法权益的同时，应该将保护的力度向债权人一方倾斜，否则无法保障市场交易的顺利进行。另外，民法中还有个契约自由原则，只要出于当事人的真实意愿，且不违反强行法，法律就不应干预。因此，在为按揭设计的信托制度中，受益人只能是受托人，他的受益权则表现为收取贷款利息的权利。
